Les sources du droit ou le droit objectif

Les sources du droit ou le droit objectif

Introduction: 

Le droit est un ensemble de règle de conduite qui dans une société donnée, plus ou moins organisée, régissent les rapports entre les hommes.

A cet ensemble , on va appliquer l'expression droit objectif (= ensemble des règles qui sont en vigueur aujourd'hui, qui s'applique sur l'ensemble du territoire). Ce n'est pas parce que l'on parle d'ensemble de règles que l'on est en présence d'un corps homogène et unitaire des sources du droit. On va constater qu'il existe une pluralité de sources et qu'au sein de cette pluralité, la primauté revient aux sources écrites.

Chapitre 1er : L'historique des sources

Section I: La période antérieur au codification

Dans cette période , il y a deux grandes époques du droit qui nous intéresse:

• l'ancien droit qui va des origines vers la Révolution
• la période intermédiaire de 1789 à 1804 (= promulgation du code civil)

Pendant cette période, la doctrine (Doctrine vient de doctus [celui qui pense le droit]) a joué un rôle important :

• Accès au droit essentiellement un droit coutumier.
• Travail de synthèse de ces coutumes et ce travail a permis la codification.

Les auteurs importants de cette doctrine sont :

• Au 16ème siècle: DUMOULIN
• Au 17ème siècle: DOMAT → son œuvre fondamentale est Les lois civiles dans leur ordre naturel
• Au 18ème siècle: POITHIER → a rédigé plusieurs traités de droit civil et ont servi de base au code civil.

Ce qui caractérise l'ancien droit, c'est l'absence d'unité. Il s'explique par l'absence d'un pouvoir central fort (capable d'imposer sa volonté) sur un pays qui était morcelé par un système féodal.  Il y a 4 tendances à cette époque se dégage:

• L'ancien droit est fortement marqué par les inégalités sociales qui se traduisent par l'existence de 3 classes dans la société (Clergé, Noblesse et Tiers États)
• La prééminence des biens immeubles sur les biens meubles càd que seule la terre était la vraie productrice des richesses « Res mobilis res vilis » = chose mobiles, chose de faible valeur
• L'autoritarisme familial hérité du droit romain. Conféré au chef de famille, la puissance maritale, la puissance maternelle.
• L'influence de l’Église qui réglementait le mariage et la filiation. Mais a joué un grand rôle en matière de contrat car elle a influencé le consensualisme càd le contrat qui se forme uniquement par l'échange des paroles = le respect de la parole donnée.

        I- La diversité des coutumes

Pomponius, jurisconsulte romain expliquait qu' «au origine, le peuple romain était gouverné par les rois selon les coutumes ». La coutume est la source la plus ancienne du droit. Mais ces coutumes étaient extrêmement variées. Selon les historiens, il y avait 60 coutumes générales et 700 coutumes  locales. Cette diversité a fait l'objet de critique notamment par Voltaire « quand on voyage, on change plus souvent de coutumes que de chevaux ».

En dépit de la diversité des coutumes, il est possible de les classer en 2 catégories selon une ligne de partage géographique qui va de Genève au nord de la Gironde.

Au Nord de cette ligne, on a les pays de coutume qui ont subi l'influence des invasions. C'est un droit qui est de tradition orale et que l'on appelle barbare. Il reste de ce droit barbare, le privilège du premier saisissant .

Au Sud, ce sont les pays de droit écrit ont subi l'influence du droit romain et on a un droit qui est plus tourné vers le commerce.

Les coutumes se sont peu à peu unifiées. Ce qui a permis cette unification est la rédaction de ces coutumes. Cette rédaction a été ordonné en 1453 par l'ordonnance de Montil Lestours et ce travail a duré plus d'un siècle. Il a permis de faire disparaître des coutumes qui étaient trop locales. Grâce à cette rédaction, le droit coutumier est devenu un droit écrit au même titre que la loi.

Le sens des coutumes a été fixé par la jurisprudence des parlements (= tribunal à cette époque).

Les pouvoirs des parlements étaient important car ils avaient le pouvoir de rendre des arrêts de règlement. Aujourd'hui, l'article 5 du code civil prohibe des arrêts de règlement. On peut définir l'arrêt de règlement comme la décision de justice qui a force de loi dans un ressort déterminé. Chaque parlement a réalisé dans son ressort, la fusion des coutumes. Les parlements ont toujours refusé au niveau national car ils y voyaient une perte de pouvoir.

        II- Le Droit uniforme

Il a 3 source essentielles:

• L'âge canonique: C'est le droit de l’Église et se doit résulter des décisions des papes et ce droit concernait essentiellement certaines matières du droit civil : le mariage,l'interdiction du divorce, l'état civil (l’Église qui tenait les registres de baptêmes, de naissances, de mariage, de décès).
• Les ordonnances royales: Lorsque la monarchie s'est imposée, les ordonnances royales ont permis l'unification de certaines matières du droit. Les plus importantes ont été prise par Colbert en 1667 avec l'ordonnance royale sur la procédure civile, l'ordonnance sur le droit criminel en 1670, en 1673 sur le droit du commerce.
• Au XVIIIème siècle, sur les chevaliers d'Aguesseau → 1731 sur les donations et 1737 sur les testaments.
• L'application de ces ordonnances étaient nationales. Ces textes ont marqué l'apparition de la loi comme source principale du droit. Les coutumes se sont effacées.
• Ils ont révélé l'apparition des subdivision au sein du droit privé.
• Le droit romain : Tout ce qui est attrait au commerce. Le droit romain a eu une grande influence par les universités.

        III- Le droit intermédiaire

Le droit intermédiaire va de 1789 à 1804. La Révolution abolit le régime féodal et la division de la société en 3 classes. La Révolution réalise l'unité politique en supprimant les provinces qui sont remplacées par les départements à la tête desquelles on retrouve un représentant de l'état qui s'appelle un préfet. La révolution supprime les parlements et instauration d'un nouveau système judiciaire et à la base il y a les tribunaux de première instance (1er degré), les Cours d'Appel (2nd degré), la tribunal de Cassation.

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