Les sources du droit

INTRODUCTION

I. Objet du cours

Ce cours à vocation à nous exposer ce que sont les sources u droit dans une perspective historique. L’expression source du droit, elle désigne, tout ce qui contribue à former l’ensemble des règles juridiques qui sont applicables à un territoire, à une cité ou à un Etat. Les sources du droit sont multiples et sont de deux natures. D’une part on trouve des sources dites nationale ; il s’agit principalement de la Constitution et des règles à valeur constitutionnel (DDHC de 89 et le préambule de la Constitution de 46) et la loi (= une norme qui a été dicté par le Parlement) ; le règlement (= l’acte qui a été dicté par l’exécutif). On a également la juriste prudence (= l’ensemble des décisions qui sont rendu par les tribunaux et les cours de justice). Il a aussi la doctrine, qui est la réflexion fondamentale sur le droit qui est opérer par des juristes spécialisés.

D’autre part, la France de 2012, connait d’autres sources du droit, dite international, qui sont les accords et les traités internationaux, mais il y a aussi le droit communautaire qu’on appelle aussi le droit européen. Ces deux types de sources, contribuent à façonner le droit applicable sur le territoire français. Or parmi ces deux types de sources, l’un à une histoire l’autre non, c’est-à-dire qu’enfaite elle est très récente, cela vaut pour les sources du droit dite internationale, qui sont véritablement identifié et reconnue comme tel que depuis la fin de la 2nd guerre mondiale, et en ce qui concerne la France, depuis l’adoption de la Constitution de la 5ème République de 1958. Il s’agit donc dans ce cours, de s’attacher aux sources des droits dits nationaux, dont l’histoire remonte pour parti à l’apparition de la France en tant que nation, état souverain et indépendant. En effet, la vie passée, des sources du droit, a façonné leur caractère actuel, ce qi signifie que le droit s’est formé par couches successives, et les couches les plus anciennes sont à l’origine des couches extérieures. L’objet de ce cours est de comprendre comment le droit se forme, comment il est créé, d’où il vient, comment il évolue en fonction d’une société, d’une idéologie, selon les gouvernements au pouvoir, selon la forme du régime politique ou en raison des circonstances concrètes, matérielles et contingente. Il va de soi, que les mots du droit, ses concepts, ses mécanismes et ses règles ne sont pas nés d’hier. Le Code Civil de 1804 qui pour parti s’applique encore de nos jours, ce code plonge de profonde racine dans le passé, ce qui signifie tout simplement que le droit français, comme d’ailleurs les autres droits européens est l’héritier d’une longue histoire. Ce sont les Romains, qui ont posés les fondements sur lesquels se sont édifiés les droits actuels de l’Europe continentale, et donc, le droit français. On va mener une enquête sur les origines de notre droit, qui va nous conduire de l’Antiquité Romaine jusqu’au moment de la codification du droit du XIXème siècle. Chaque époque de l’histoire à apporter des éléments à la construction de notre droit. Les fondements viennent du droit Romain, mais aussi Germanique ; et s’y sont ajouter tout au long du Moyen Age les apports du Christianisme et les coutumes d’origines diverses. Sur ces fondements, à partir de la fin du Moyen Age, aux alentours du XVème siècle, se sont construit un système juridique moderne et ce qu’il est convenu d’appeler le droit français.

II. Aperçu de la tradition juridique antique

Au regard de l’histoire du droit, il apparait dans un premier temps que le droit est donner par la divinité, c’est à dire qu’il s’agit de règles d’un droit régissant des sociétés séculaires mais ces règles sont voulues ou données par Dieu ou par des Dieux. Dans un second temps, se produit une incision des gouvernants, dans la création de l’ordre juridique, cela signifie que les hommes ne se contentent plus de transcrire les lois dictés par Dieu ou les dieux, ces hommes décident à leur tour de formuler le droit.

A) Un droit venu des Cieux

1. Le droit Mésopotamien

L’Orient a donné à l’humanité ces premières grandes civilisations, et le berceau le plus ancien se situe en Mésopotamie à l’emplacement de l’Irak et de la Syrie actuelle. Depuis le troisième millénaire, avant notre ère, s’organise dans cette région aux fils des invasions successives, des monarchies militaires se forment autour de grand centres urbains (UR, Babylone, Sumer, Aqqad), c’est justement dans cette région du monde que l’écriture apparait, sous la forme cunéiforme, vers 3000 av JC, qu’ont été retrouvé les premiers documents juridiques. Il s’agit-là du premier contact de l’homme au droit dont nous ayons de traces écrites majeures. Mais du droit on ne sait rien avant les environs de 2400 av JC, époque où dans la cité-état de l’Agache, une codification fut faite, qui n’est en réalité qu’un recueil de loi, mais 2400 on a quelque chose de concret. D’autres législations ont suivis, mais elles ne sont signalés que par de brève allusion, qui ne permette pas d’émettre des hypothèses sur la nature ce droit ni sur l’origine que lui attribuait ces utilisateurs. En réalité, il faut attendre le code D’UR-Nammu, vers 2100 av JC pour saisir enfin que le droit et le pouvoir royal sont d’origine divine. Le roi n’est que le traducteur et l’exécuteur de la volonté divine. La loi que le Roi édicte, est la loi qui est voulu par les Dieux. Il faut savoir que les sociétés antiques, proche orientale, sont structurées autour d’un chef charismatique qui est élu des Dieux et qui fait office d’intermédiaire entre les Hommes et les Dieux. Et dans ce rapport étroit du chef aux Dieux qu’est élaboré la règle de droit, sans intervention de l’homme Les Dieux dictent la loi aux Rois, et cette révélation divine confère à cette loi son caractère obligatoire par sa double fonction d’instruire et de corriger le peuple au sens de l’améliorer. Le meilleur exemple est donné par le code D’Hammourabi, qui est le plus célèbre document de la Mésopotamie. Ce code qui a été établi entre 1792 et 1750 av JC constitue le plus complet des textes juridiques à notre disposition. Le puissant roi de Babylone, Hammourabi a voulu fondre ses conquêtes dans un empire unifié administratif et son œuvre législative, qui consiste surtout en un ensemble de texte de lois, répond à son souci. Le monarque se proclame roi de droit mais il est présenté sur la stèle comme écrivant ce droit sous la dicté

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