Les droits et libertés fondamentaux à l’épreuve de l’efficacité économique : une application à la politique de la concurrence

Chahidi Anass Essamit Anis Nihoul Louis

Les droits et libertés fondamentaux à l’épreuve de  l’efficacité économique : une application à la politique de la concurrence

Frédéric Marty

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Introduction

Frédéric Marty, chargé de recherche au Laboratoire de recherche de l'Université Nice Sophia Antipolis et du CNRS (GREDEG), dirige des recherches en Sciences Economiques depuis 2007. Lauréat de l’Ecole Normale Supérieure de Cachan, il est agrégé en Economie et Gestion depuis 1997.

La première version de son article intitulé « Les droits et libertés fondamentaux à l’épreuve de l’efficacité économique: une application à la politique de la concurrence » a été présentée en 2015 lors d’un colloque organisé par l’Université de Toulon et l’association française de droit constitutionnel. Notre analyse portera sur la deuxième version de ce texte publiée en Mars 2016.

Les objectifs de la règle de droit et de la décision du juge étaient depuis toujours un sujet de réflexion et un centre d’intérêt de premier degré pour plusieurs économistes, cela a donné naissance à une multitude d’approches et de points de vue. Efficacité, Utilité ou encore la conciliation de ces éléments avec les droits et libertés, tous ces éléments sont au cœur des différentes approches que l’article a abordé mais avec des notions parfois similaires mais très souvent différentes les unes des autres. Marty a choisi comme exemple pour cet article la politique de l’Union Européenne en Droit de concurrence, ce dernier étant dans le domaine d’action publique avec une finalité économique et qui a fait l’objet d’une volonté d’économicisation en 2005. Le choix du modèle européen s’explique par son caractère évolutionniste en matière de pratique décisionnelle. Cette évolution met en jeu les droits de propriété et la liberté contractuelle des firmes ainsi que le contrôle juridictionnel lui-même d’où la nécessité d’une analyse comparative des approches de l’analyse économique du droit face à l’approche autrichienne et celle du vieil institutionnalisme. D’autant plus que la politique concurrentielle est un choix pertinent pour analyser les dimensions normatives de l’analyse économique du droit et pour apprécier son impact sur les libertés et droits fondamentaux. Ensuite nous aborderons les deux critiques choisies par Marty : celle de Hayek et puis celle de l’approche constitutionnelle qui met en avant non seulement les dimensions distributives mais également l’efficacité économique.

Enfin une dernière partie de l’article met l’accent sur les effets de la mise en œuvre

de l’approche plus économique, c’est-à-dire plus généralement la modernisation du droit de la concurrence (qui inclut les procédures négociées) sur les libertés et droits fondamentaux des entreprises. Dans notre analyse, on ne va pas se limiter à ce stade mais nous allons voir au-delà de ces effets d’économicisation pour installer la problématique dans un débat politique et économique.

1. Les différentes approches sur le sujet

1. Partant des analyses économiques

La question des droits fondamentaux, d’un point de vue économique, nous conduit vers une panoplie d’approches diverses. Une première catégorie qui met le point sur l’évaluation du respect des droits fondamentaux et plus généralement de la règle de droit sur le potentiel de développement des économies, alors que la deuxième catégorie d’approches tient à la place de ces droits dans les décisions publiques et dans les arbitrages qu’elle peut induire.

Quand on s’intéresse à l’impact économique des règles constitutionnelles on est amené à évaluer la qualité de l’état de droit sur le potentiel de croissance des économies plus précisément la qualité de la définition des droits de propriété et de l’action des tribunaux en matière de garanties des obligations contractuelles sur la performance des économies (le droit de propriété est garant de l’efficacité de la gestion des actifs) cette approche est relative à la notion de tragédie des communs (phénomène collectif de surexploitation d'une ressource commune que l'on retrouve en économie).

Le lien entre croissance et indépendance du système juridique analysé économiquement reprend deux éléments essentiels : l’équilibre des pouvoirs et l’importance du contrôle constitutionnel des actes législatifs.

Le cas des contrats de long terme est l’analyse qui met l’accent sur la capacité des économies à maintenir une croissance durable et la sécurité juridique dont bénéficient les investisseurs. En effet, dans cette approche, la croissance dépend des capacités d’engagement des acteurs en contrat à long terme. Le niveau de risque des investissements susceptibles à générer le plus de croissance dépend du fait que les acteurs puissent compter sur des instances de règlements des différends indépendantes et garantissant le bon respect des obligations contractuelles. Dans le cas inverse les agents auront tendance à renoncer à de tels investissements ou exiger des primes de risque excessives.

Pour les approches économiques traditionnelles que ce soit dans l’économie de bien- être nouvelle ou traditionnelle, les notions d’utilité et d’efficacité économique occupent une place centrale dans les approches économiques du droit en général. L’application de la justice se fait d’un principe d’utilité, on parle d’une approche conséquentialiste d’après Claude Gamel 2012. Dans cette analyse, l’accroissement du bien-être global peut justifier un creusement d’inégalités. Le critère le plus utilisé dans cette approche est celui de Kaldor-Hicks pour lequel un changement est collectivement souhaitable si le montant du

gain des gagnants dépasse le montant de la perte agrégée des perdants, ce dernier est utilisé dans la pratique décisionnelle européenne liée au contentieux concurrentiel. Enfin cette approche n’utilise pas exclusivement le critère de Pareto pour lequel un état social a est préférable à un état social b s’il améliore la situation d’au moins un agent sans en dégrader celle d’un autre.

Se fier à l’efficacité sans s’interroger sur les droits fondamentaux des firmes concurrentes ou en situation de dépendance économique est l’idée principale de l’approche de microéconomie standard actuelle, dans cette vision le juge n’a pas à faire de balance entre les différents intérêts ou valeurs sociales vagues, l’objectif de sa décision est l’efficacité quelles qu’en soient les conséquences (maximisation de la richesse de Posner, 1981). Son fondement revient à l’Ecole de Chicago et sa reconstitution a été faite dans l’immédiateté de l’après-guerre. En 1956, Director et Levi vont critiquer la décision du juge Learned Hand concernant l’affaire Alcoa en 1945 (stratégie de compression des marges). Les réformes des années 1970 et 1980 par Chicago Boy avaient comme objectif de maximiser l’efficacité économique globale avec comme prix un creusement des inégalités et une dégradation des libertés publiques.

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