La jurisprudence, est-elle une source de droit?

Dissertation: La jurisprudence, est-elle une source du droit?

Par Bulmez Veronica

Introduction :

Définition de la  jurisprudence : L’ensemble des juridictions, administratives et judiciaires rend un nombre considérable de décisions qui expriment, cas par cas, l’interprétation de la règle de droit. De cette accumulation de décisions se dégage la signification précise de la règle. Ce phénomène est celui de la jurisprudence. La jurisprudence est donc la somme des décisions prononcées par les juges, ou selon la formule d’un auteur « la façon dont telle ou telle difficulté juridique est  habituellement tranchée par les juridictions ».  Le mot jurisprudence désignait à l’origine la science du droit, le produit de la réflexion des interprètes du phénomène juridique. Sa compréhension contemporaine est toutefois restrictive : la jurisprudence révèle la règle de droit applicable à une situation réelle et concrété, elle est donc une forme du  droit positif.  

La formation de la jurisprudence : La jurisprudence n’est pas le résultat de n’importe quelle décision et pour qu’une décision soit considérée comme une jurisprudence, elle doit respecter plusieurs critères. Tout d’abord, après la Révolution, on a imposé en France la règle procédurale qui impose aux juges d’expliciter  les motifs qui ont fondé les décisions données aux litiges. On peut ainsi déterminer l’interprétation de la règle de droit utilisée par le juge. Cela pourrait inspirer ensuite les autres tribunaux et alors devenir une jurisprudence. Néanmoins, les décisions de justice ne participeront pas d’une manière égale à la formation de la jurisprudence.  Les critères d’identification des décisions qui fondent une jurisprudence sont les suivants. Tout d’abord, il faut au moins que la solution invoquée bénéficie du support d’une décision dotée d’une particulière autorité. Ainsi, les arrêts du Conseil d’Etat, en droit public et de la Cour de Cassation en droit prive, sont incontestablement dotes d’une autorité supérieure a celle émanant des juges du fond. Ces juridictions ont le pouvoir d’imposer aux autres juges de leur ordre une interprétation déterminée de la règle de droit, afin d’assurer  l’unité de l’interprétation des lois. Ensuite, on a le critère de la répétition des solutions. Une solution isolée ne constituera pas, dans la majorité des cas, une jurisprudence, car elle est impropre a caractériser une habitude. Une interprétation est applique à l’ occasion d’un premier litige, puis éprouvée au gré des espèces, répétée et expérimentée avant d’être consacrée sous une formulation générale, qui vient de consolider l’ensemble. En dépit du fait que cette méthode est très prudent, elle a un grande inconvénient, car elle laisse planer, entre le début et le fin de la consolidation, une période d’incertitude, ou il est difficile de predire la décision du juge. Toutefois, certains décisions, émanant des formations les plus prestigieuses du Conseil d’Etat ou de la Cour de Cassation pourrait seules dégager une jurisprudence, par un arrêt de  principe, qui prend une formulation très générale. Même si cette méthode a l’avantage  de couper a court la période d’incertitude avec une jurisprudence clairement énoncée, elle a l’inconvénient d’être parfois précipitée et alors elle peut être le sujet des réajustements permanents.

Définition de la source de droit : Pour établir le rôle de la jurisprudence dans le cadre des sources de droit il faut tout d’abord définir les sources instituées, du droit. Les sources instituées sont celles qui sont institutionnellement posées dans un état de droit. Elles sont donc légitimes de créer du droit et il faut les consulter en premier lieu pour avoir la réponse a une question juridique. Toutes ces sources découlent de la Constitution, qui est la norme suprême. Ces sources de droit  sont ordonnées traditionnellement sous la forme d’une pyramide, selon la théorie du Kelsen,  qui explique qu’une norme n’est valable que si elle est conforme à une norme qui lui est supérieure. Les plus importantes sources instituées sont la Constitution, les sources internationales et les lois. Les derniers ont une relation très forte, de complémentarité, avec la jurisprudence.

La jurisprudence n’est pas donc une source instituée par la Constitution, mais elle a néanmoins une force normative reconnue par le système juridique. On arrive alors à nous poser la problématique suivante : « La jurisprudence, est-elle une source du droit? ».

Pour y répondre, je vais détailler le plan suivant :

Plan :

Ière Partie: Les points faibles de la jurisprudence

1. Les limites des décisions du juge.
2. Absence de caractère obligatoire et générale

IIème Partie: L’influence forte de la jurisprudence sur l’ensemble du système juridique

1. Les fonctions de la jurisprudence
2. La modulation dans le temps

Ière Partie: Les points faibles de la jurisprudence

Le débat qui entoure l’appartenance de la jurisprudence a la catégorie des sources de droit formelle a comme fond quelques obstacles, qui ne permettent pas à la jurisprudence d’avoir un pouvoir législatif, en limitant donc sa liberté est les résultats de ses activités.

1. Les limites des décisions du juge  

Tout d’abord, on a les limites tenant à la séparation des pouvoirs. Dans la théorie de la séparation des pouvoir, le pouvoir législatif est charge d’édicter la loi, tandis que le pouvoir exécutif est charge de l’appliquer sous le contrôle du pouvoir judiciaire. Selon Montesquieu, qui a théorisé la séparation des pouvoir sous la forme d’une garantie de la démocratie, le juge est « la bouche de la loi ». Son rôle est donc d’appliquer la loi, qui est générale est abstraite aux cas particuliers qui lui sont soumis. On peut interpréter donc que la séparation des pouvoirs cantonne le juge a la place d’une simple autorité.

Ensuite, le juge n’a pas la capacité de créer une nouvelle norme, il la découvre dans le droit préexistant, alors son interprétation n’est que déclarative. C’est-à-dire que, lorsque l’interprétation est appliquée, c’est en réalité la loi qui est applique, car l’interprétation y este incorporée.

Enfin, toute l’interprétation du juge, même la marge créatrice du droit, se trouve toujours sous le contrôle du législateur. Celui-ci, face à une jurisprudence qu’il désapprouve peut faire voter une loi qui imposera aux juges une modification de leur jurisprudence. C’est le cas du fameux arrêt Perruche sur la responsabilité médicale en cas d’erreur de diagnostic sur un enfant handicape a naitre. La Cour de Cassation avait accorde réparation a l’enfant, mais le législateur, face à la fureur médiatique qui en a résulté, avait, par une loi appelée  « anti-Perruche », casse cette jurisprudence.

...