La jurisprudence est-elle source de droit ?

TD : Droit civil

Dissertation :  La Jurisprudence est–elle source de droit ?

Introduction :

En France, en 1989, il y a eu l’affaire du voile islamique, deux femmes musulmanes portent un voile islamique dans une école et ont ensuite été renvoyé. Puisqu'il n’y avait pas de règle concernant cette décision, l’affaire se poursuit en justice où le juge avait affaire à un vide juridique et donc était obligé d’élaborer une jurisprudence pour pouvoir trancher ce litige.

La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions ou précisions rendu par les juridictions, tel que les cours et les tribunaux qui tranchent un litige. Il est question ici de se demander si la jurisprudence est source de droit ou pas ?

Nous verrons dans un premier temps que la jurisprudence est bel et bien source de droit dans certains cas et dans un deuxième temps nous verrons que dans d’autre cas elle ne l’est pas.

I/ La jurisprudence est source de droit

Le mot jurisprudence est susceptible de deux significations, le premier sens est toutes les décisions rendu par la juridiction. Son second sens, est la solution habituellement retenue par une ou plusieurs juridictions sur un mm problèmes de droit. Il s'agit d’un courant jurisprudentiel.

A/ Le pouvoir créateur des Juges

Durant un litige présenté au tribunal, et lors de l’analyse de la situation, tout en cherchant une solution et que le juge constate qu'il y’a un vide juridique, ce qui veut dire que par rapport au litige présenté au juge, il n’y a jamais eu une règle de droit ou solution proposée au problème sur laquelle le juge pourrait s’appuyer pour juger. Alors dans ce cas le juge peut créer pour l’occasion dans l’immédiat une règle afin de pouvoir juger et soumettre une décision, car d’après l’article 4 du code civil qui stipule : ”Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”. On peut voir ici que le juge est obligé de soumettre une décision et dans ce cas, le juge est obligé de créer une règle de droit pour pouvoir trancher un litige et alors on peut affirmer ici que la jurisprudence serait source de droit.

B/ la condition d’une règle de droit général

Pour certains auteurs ce pouvoir créateur des juges fait que la jurisprudence est source de droit, les juges créée une règle générale et impersonnelle qui suit le droit positif. La règle peut être générale mais aussi instable, les juges ne sont pas liés par les décisions antérieures et donc peuvent librement adopter une décision contraire ; En pratique la jurisprudence présente une certaine stabilité en raison de deux constats, la loi d’imitation, les juges du fond ont tendance à s’aligné sur les solutions de la cour de cassation, et la loi de continuité, les juges ont tendance à réitéré la même solution pour un même problème de droit c’est comme ça que vont naitre les courant jurisprudentielle.

II/ Les limites de la jurisprudence source de droit

La limite la plus flagrante du fait que la jurisprudence n’est pas source de droit est le fait que le juge peut créer du droit uniquement lors d’un vide juridique. Ce qui veut dire que lors d’un vide juridique, le juge se voit obligé de se référer au législateur, afin de prononcer son jugement

A/ la limitation du pouvoir des juges par l’article 5

Pour certains auteurs la jurisprudence n’est pas une source de droit car la règle posée n’est pas générale elle ne va s’appliquer qu’au seul contentieux trancher par les juges c’est l’autorité relative du chose jugé. En effet, parfois le juge ne se réfère pas à la loi pour juger, mais il peut en aucun cas rendre une décision dont la solution aurait une portée générale et abstraite et dans ce cas la jurisprudence ne peut être source de droit. En effet notamment l’article 5 du code civil énonce : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositions générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.”  

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