La jurisprudence est-elle source de droit ?

La jurisprudence est-elle source de droit ?

« Le juge est le législateur des cas particuliers ». Par ces mots, Ripert donne au juge un rôle de créateur de la règle de droit. Ce rôle, additionné à celui de « bouche de la loi » comme l’entendait Montesquieu, lui confère illégitimement un rôle de législateur. Le juge est le législateur des cas particuliers car la décision qu’il rend s’applique seulement aux parties au litige auquel il est confronté. L’ensemble des décisions rendues par le juge est la définition la plus générale du terme jurisprudence. D’autres définitions peuvent être convoquées lorsque l’on utilise le terme jurisprudence. En effet, c’est également l’interprétation que donne le juge à la règle de droit et plus précisément lorsqu’il a à l’appliquer à une situation précise. Cette définition différencie la règle de droit et la jurisprudence puisque l’une est l’interprétation de l’autre. Cependant, on discute encore l’autorité qu’il convient de reconnaître à la jurisprudence. La plupart des auteurs voient en la jurisprudence une source de droit au vue de son rôle concret (II) alors qu’une autre doctrine nie tout pouvoir créateur dont pourrait disposer la jurisprudence (I)

I. L’absence de pouvoir créateur de la jurisprudence (point de vue formel)

Le juge a l’obligation de juger (article 4 du Code civil) mais il a l’interdiction de créer la loi. Le juge n’a donc pas l’autorité nécessaire pour poser des règles de droit. La jurisprudence n’a pas la valeur d’une source de droit puisque les textes y sont opposés (A) mais aussi la conception politique de la source de droit (B).  

A. Les textes s’opposent à la création de la loi par le juge

Le jugement ne peut être une norme juridique d’après deux articles du Code Civil.

D’après l’article 5 du Code Civil, « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Cette disposition était à l’origine écrite pour empêcher les tribunaux et autres cours de légiférer en rendant des arrêts de règlements. L’objectif étant qu’aucune cour ne peut concurrencer le législateur. C’est le principe même de séparation des pouvoirs qui est en cause ici : le domaine judiciaire doit être distinct du pouvoir législatif. Comme le disait Montesquieu, théoricien de la séparation des pouvoirs, le juge (représentant du pouvoir judiciaire) est la « bouche de la loi ».

La décision rendue par le juge ne peut en aucun cas être élevée au rang de règle de droit puisqu’elle n’est ni générale ni abstraite : l’autorité de la chose jugée est relative. Cette affirmation est tirée de l’article 1351 du Code civil : « L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ». Autrement dit, la décision rendue par le juge n’est opposable qu’aux parties mais pas aux tiers. Cette inopposabilité aux tiers oppose le jugement à la norme qui est générale et donc doit s’appliquer à tous ou du moins à une grande partie du corps social.

D’après ces deux textes, la jurisprudence reste donc une solution particulière. Si une situation semblable surgissait de nouveau, le juge ne serait pas tenu de respecter la décision prise par son prédécesseur.

B. La jurisprudence ne réunit pas les qualités d’une règle de droit

Les inconvénients que présente la jurisprudence sont incompatibles avec les qualités requises pour être une source de droit. La jurisprudence a trois principaux inconvénients :

La formation de celle-ci est très lente. Comme la source de droit est très générale, les juges l’interprète différemment. La soumission d’une question controversée à la Cour de Cassation ou au Conseil d’Etat peut prendre plusieurs années. De plus, dans les cas où les juges seraient divisés sur la question les juges du fond ne s’inclinent pas d’emblée devant la Cour suprême. Autrement dit les juges des tribunaux et des cours d’appel ne seront pas forcément d’accord avec la Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat. Dans ces cas, on doit recourir à la formation en Assemblée plénière ce qui prend aussi énormément de temps.

La jurisprudence est incertaine. Les décisions des juges du temps sont dominées par les faits présentés. Les interprétations données par la Cour de cassation sont très sobres voir énigmatiques ce qui les invite à s’interroger sur la portée de cette même décision. Les interprétations de la loi sont donc très délicates.

Enfin, il y a une insécurité de la jurisprudence. Cette insécurité est provoquée par les revirements de jurisprudence. Dans le cas d’un revirement de jurisprudence, la décision du juge n’est pas la même que celle de ses prédécesseurs. Ce bouleversement casse les prévisions de tout le monde juridique mais aussi des particuliers. L’autre cause de l’insécurité de la jurisprudence repose sur la question de la rétroactivité : la règle naît avec le jugement qui statue sur des faits antérieurs.

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