La jurisprudence est-elle source de droit ?

La dissertation

Introduction :

La jurisprudence n’a plus le sens d’autrefois qui correspond à son étymologie, de « science du droit » (prudentia juris). Elle désigne aujourd’hui, dans un sens large, l’ensemble des décisions rendues par les juridictions nationales, et dans un sens étroit, la solution habituellement donnée par les tribunaux à une question de droit (la solution qui « fait jurisprudence »). C’est en employant ce dernier sens que l’on se pose la question de savoir si la jurisprudence est une source du droit, si l’habitude de juger d’une certaine manière un problème est susceptible de créer une règle de droit ?

Certains auteurs ne voient dans la jurisprudence qu’une autorité de fait, tandis que d’autres, de plus en plus nombreux, la traitent comme une véritable source du droit, bien que, d’après O. Dupeyroux, il la qualifie de « honteuse, parce qu’officiellement inavouable et inavouée ». Certes, le pouvoir judiciaire n’a pas reçu d’habilitation à créer une règle de droit ; il n’est donc pas une source officielle du droit. Mais le juge ne tend pas moins à créer des règles de droit, à l’occasion d’un litige, faisant ainsi de la jurisprudence une source officieuse du droit.

1. La jurisprudence n’est pas une source officielle du droit

1. Les obstacles constitutionnels à la création du droit par le juge.

Les articles 34 et 37 de la Constitution n’assurent pas une place au juge d’élaborer une règle de droit. Poser une règle de droit, c’est faire acte de souveraineté. Mais la souveraineté n’appartient qu’au peuple, dont la volonté est exprimée par leurs représentants élus. D’après l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, le principe de la séparation des pouvoirs interdit au juge de s’immiscer dans la fonction législative en posant des règles générales, depuis la Révolution Française.

La seule fonction dont dispose le juge est d’appliquer, de servir la loi. Selon Montesquieu, le juge est « la bouche qui prononce les paroles de la loi. »

1. Les obstacles législatifs à la création du droit par le juge.

L’article 5 du Code Civil dispose qu’« il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises. »

Aujourd’hui, les juges se doivent de statuer sur le litige qui leur est soumis et de rendre des décisions propres au cas d’espèce ; selon la Cour de Cassation, les juges « ne sauraient se lier pour l’avenir en déclarant qu’ils jugeront les mêmes questions d’après les principes posés par eux ». Ils se doivent de trancher le litige en se fondant sur les règles de droit. L’article 5 du Code Civil interdit au juge de se comporter, en la forme, comme un législateur en conférant à la solution posée une valeur permanente et le liant pour l’avenir.

De plus, l’article 1351 du Code Civil énonce que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. » Cet article explique le principe de l’autorité relative de la chose jugée. Les juges ne sont pas tenus par leurs décisions antérieures, ni par celles d’autres juridictions, même supérieures. D’après la Cour de Cassation, « la référence à une décision rendue dans un litige différent de celui soumis à une juridiction ne saurait, en toute hypothèse, servir de fondement à la décision de cette dernière ». A la différence du droit issu de la Common Law, le précédent, en droit français, ne constitue pas une règle obligatoire.

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