La jurisprudence est-elle source de droit?

                      La jurisprudence est-elle source de droit ?

        Le rôle de la jurisprudence est de préciser le droit écrit là où il ne l'est pas, de l'adapter aux circonstances de fait, ou même de remplacer des règles de droit inexistantes.
La jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux et donc par les juges, décisions qui viendront appliquer le Droit à la situation particulière qui lui est soumises. La jurisprudence est donc la publication d’un ensemble de décisions de justice.
Le terme source du droit désigne tout ce qui contribue ou a contribué à créer l'ensemble des règles juridiques applicables dans un État à un moment donné (le droit positif).Dans les pays de droit écrit, les principales sources du droit sont des textes tels que les traités internationaux, les constitutions, les lois, les règlements. Cependant, d'autres sources sont parfois admises selon la matière, telles que la coutume, les principes généraux du droit consacrés par la jurisprudence - parfois inspirée par la doctrine des juristes spécialisés (professeurs, avocats, magistrats...).Les sources du droit sont un critère de la détermination du système juridique du pays considéré, selon qu'il y ait plus de considération pour le droit écrit (droit civil), la jurisprudence (Common law), la coutume (droit coutumier) ou les principes de la religion d'État (droit religieux).
La Jurisprudence était condamné par les Révolutionnaires en fait Robespierre déclare lors d’un discours en 1790 que "Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue, dans un Etat qui a une constitution la jurisprudence des tribunaux n'est autre chose que la loi.  Depuis la révolution française de 1789, les arrêts de règlements sont interdits selon l’article 5 du Code civil. Pour les révolutionnaires il y a une séparation qui doit être faite entre le pouvoir législatif, c'est-à-dire, le pouvoir de faire la loi et le pouvoir judiciaire qui est le pouvoir de trancher les différends entre les personnes soumis aux tribunaux et de faire application de la loi Cependant,  les révolutionnaires ont néanmoins favorisé l’émergence en décrétant la motivation des arrêts et la publication des décisions du tribunal de cassation.
Nous étudierons donc les moyens des partisans et des opposants au fait que la jurisprudence soit une source de droit. Le sujet a un intérêt juridique car elle nous permet de découvrir la place qu’occupe la jurisprudence dans le droit Français.
Le droit peut-il trouver sa source dans la jurisprudence ?
La jurisprudence n’est pas une source équivalente à la loi (I). Cependant, la jurisprudence est une source subordonnée du droit, et peut agir en tant que suppléance de la loi (II)

I. la jurisprudence, source subordonné du Droit.

a)  L'obligation de statuer

         L'article 4 du Code civil indique "le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice". D'où le conflit avec l'article 5.  Dans la perspective de Robespierre, ce problème était réglé de manière assez brutale car les cas considéré naïvement exceptionnel où la loi ne donnerait pas de solution le juge devrait renvoyer la question devant le Parlement qui comblerait le vide législatif en créant une règle adéquate. Cette technique était appelée le référé législatif mais elle n'a jamais fonctionné (stoppé en1807).

  b)  Les 3 formes de création, fonctions de la loi

 1)   La jurisprudence secundum legem

  Quand elle se borne à seconder la loi, la jurisprudence précise le sens de textes généraux et parfois elle ne part de quasiment rien pour aboutir à une création particulièrement complexe. Par exemple, le sort de l'article 1384 alinéa 1er du Code civil : "on est responsable…" article purement énonciatif en 1804 dont la jurisprudence s'est servie pour élaborer la branche de la responsabilité civile. On est à la frontière praeter legem

2)   La jurisprudence praeter legem

  Renforcement, soutien de la loi lorsque les juges tranchent un cas déterminé au moyen d'une règle qui ne résulte d'aucun texte, qui ne peut être rattachée directement ou indirectement à aucun texte. Il s'agit de combler les vides législatifs. Par exemple, la théorie de l'enrichissement sans cause consacrée par la jurisprudence en 1892 et qui ne résulte réellement d'aucun texte de droit, la Cour de cassation ayant statué en visant les principes qui gouvernent cette théorie qu'elle s'est donc donnée à elle-même. Face à ce genre d'initiatives qui viennent combler un vide législatif, assez souvent le législateur laisse faire comme par exemple sur la question de la pratique des mères porteuses qui est une idée ancienne mais sa pratique officielle et organisée est assez récente, le pouvoir politique hésitant entre condamner ou consacrer a finalement considéré qu'il fallait attendre rejetant ainsi le problème sur les juges. C'est finalement en 1989 que la Cour de cassation s'est réunie pour énoncer que, au nom du principe d'indisponibilité du corps humain, les conventions de location d'utérus étaient dénuées de toute force juridique car elles portaient sur une chose hors du commerce c’est à dire sur le corps lui-même. Le législateur se contente alors d'observer la réaction de l'opinion publique.  Le législateur a laissé d'abord les juges débattre sur la question à découvert

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