La jurisprudence est-elle source de droit ?

TD Droit Civil

Sujet de Dissertation : La Jurisprudence est-elle source de droit ?

« On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois » voilà ce qu’avais déclarer Portalis auteur du Code Civil. Cette citation met la loi et la jurisprudence sur un pied d’égalité. Les dires de Portalis mettent la jurisprudence au statut de source du droit et c’est de ce sujet dont il s’agit ici.

Il convient donc de définir ce que nous appelons les « sources du droit ». Cette dernière notion se divise déjà à la base en deux catégories. Il y a d’abord les sources externes non juridiques. C’est le droit qui émane de l’histoire, de la philosophie, de la sociologie et autre. Ensuite nous avons les sources du droit internes juridiques. C’est le droit qui émane directement des juridictions, ce sont les lois, les traités, la constitution ou même la coutume. Tout ce qui vient d’être citer appartient aux sources du droit écrit. La jurisprudence peut-être aussi cité dans ses sources du droit. Cependant sa présence est ambiguë. La définitions de « sources du droit » (p.997) qui se trouve dans le lexique des termes Juridiques publier par Dalloz en 2021 nous dit qu’elle joue « un rôle plus ou moins grands selon la matière ».

Maintenant il convient de savoir ce qu’est la jurisprudence. Au XVIIIème siècle nous parlions de « jurisprudence des arrêts » qui au sens littéral parle de la science du droit des arrêt. Cette signification était censée décrire l’activité savant auquel participais les jurisconsultes dans l’Ancien droit. Aujourd’hui nous avons enlevé le terme d’arrêt. La jurisprudence se définit maintenant par l’ensemble des décisions prises pendant une certaine période dans un domaine précis ou générale du droit. Elle est censée en théorie être cohérente avec elle-même et être en dehors de toutes doctrines.

Après avoir pris connaissance du sujet, de son contexte ainsi que de ses enjeux nous pouvons nous demander si la jurisprudence est source de droit ?

Afin de répondre à cette question nous pouvons envisager deux axes d’investigations. Dans un premier temps nous verrons que la Jurisprudence est une source de droit (I) puis dans un second temps nous verrons les limites de la jurisprudence en tant que source du droit (II).

1. La Jurisprudence, source de droit

1. Les Juges ont un pouvoir créateur

Premièrement nous allons voir que le code civil donne un pouvoir de création de loi au juge. Nous pouvons commencer par soulever une question importante : Si la loi a des lacunes, comment la faire appliquer ? Dans ces cas-là c’est alors aux juges de faire en sorte d’appliquer la loi, quoiqu’il arrive. Même s’il n’y a pas eu de de décisions sur ce point de droit ou de règles de droit avant lui le juges doit faire en sorte de rendre une décision. Ce point est stipulé dans l’article 4 du Code Civil : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Ce passage du code civil détermine donc un caractère obligatoire de jugement, un juge ne peut déroger à son devoir et doit soumettre une décision. Cela soulève donc un caractère important. Le juge dans des cas exceptionnel, certes, peu jouir d’un pouvoir exécutif et peu appliquer la loi qu’il entend. Le juge crée dans ces cas-là une règle de droit qui va alors pouvoir être appliquer par d’autre juge comme référence dans un domaine précis. Nous pouvons conclure que dans ces cas particulier la jurisprudence à été source de droit au même titre que la loi ou la constitution. Cependant même si la règle de droit a été crée il faut que celle-ci sois utilisé par les autres juges.

1. La Jurisprudence créatrice de règle de droit générale

Deuxièmement nous allons nous intéresser à la création de règles de droit générale par la jurisprudence. Les juges ont donc un pourvoir créateur de loi. Cependant est-ce que les juges suivant appliqueront la même règle de droit précédemment établie ? La jurisprudence fait état de source du droit et donc va suivre le droit positif. Toutes fois les juges ne sont pas contraint de suivre la même règle de droit établie par la jurisprudence sur un point de droit précis. Il pourrait théoriquement appliquer chacun leur tour une règle de droit différente. Mais cela n’est pas censé arriver pour deux raisons. La première c’est que les juges ont tendances à se référés à une solution de droit précédemment émise. Cela permet de rester dans la continuité des décisions prises et qu’elles restent justes. La seconde raisons est que les juges ont tendances à s’aligner aussi sur les décisions de la cour suprême, la Cour de cassation. En effet et depuis 1992 ils peuvent aussi faire une saisine de la Cour de cassation afin de solutionner un problème de règle de droit. Pour avoir une saisine il faut trois conditions : il faut que ce sois une question de droit nouvelle, qu’elle présente une difficulté sérieuse et qu’elle se pose dans beaucoup de litige. Cela permet aux juges de s’aligner sur une règle de droit globale qui permet la bonne application de la loi lorsqu’elle n’est pas claire. La jurisprudence est donc une source de droit qui permet d’émettre des règles de droit générale. Cependant nous pouvons nous demander si ces règles de droit sont limitées ?

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