Droit des obligations : le contrat

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La définition du contrat est difficile à donner car elle est polysémique. Mais la définition usuelle est qu’il s’agit d’un accord entre des parties, en vue de produire des effets de droit.

Christophe Jamin dit d’ailleurs que « tout est contrat », notre vie entière se résume à un contrat. Le mariage l’est aussi, il produit des devoirs et des obligations. À travers le mariage, les époux contractent différentes obligations (fidélité, secours, assistance, respect et cohabitation). Il s’agit donc d’un accord de volonté qui va produire des effets de droits.

L’évolution du droit des contrats retrace la difficulté de définir les contours d’un contrat. Il est même difficile de vouloir détenir une vérité sur les origines du contrat, et sur la naissance du consensualisme = fait qu’une simple rencontre des volontés puisse créer des effets de droit.

 Le contrat est trop encré dans la pratique et trop tributaire du contexte économique, politique, social, et même technologique, pour pouvoir avancer une notion qui serait intemporelle du contrat. Le contrat s’adapte en fonction de ce que les hommes vivent, inventent. C’est cette constante adaptation de la matière contractuelle qui oblige le législateur à intervenir en permanence, comme la jurisprudence d’ailleurs, pour modifier le droit positif.

En 2016, une réforme d’importance a modifié le code civil pour accueillir les notions jurisprudentielles qui étaient encrées depuis un certain temps. Sur la forme, c’est une très grosse réforme qui a remodelé l’ensemble du droit des contrats mais sur le fond il ne s’agit pas d’une révolution, la matière est intacte.

Section 1 : origine du droit des contrats

On peut lire dans le livre « histoire du droit civil » de Castaldo et Lévy, que « les romains ont pratiqué les contrats à une époque déjà très ancienne. Mais pendant longtemps, ils n’en n’ont pas fait la synthèse ».

Les romains ne comprenaient que les actas, des actes unilatéraux, très formalistes, qui tiraient leur force obligatoire non pas de la volonté, mais d’une certaine procédure. Il faut attendre le premier siècle avant J-C pour qu’une catégorie générique de contrats émerge (contrat au sens large, affranchis d’une liste de tel ou tel engagement contractuel).

Un célèbre juriste consul Scaevola, évoquait le contrahere, qui signifie « l’action qui engage ». Plus tard, en 51 avant J-C on retrouve pour la première fois le mot contractus qui veut toujours dire « réunir » et « assembler ». Deux éléments sont réunis à travers le contractus :

• La stipulation du créancier,
• La promesse du débiteur.

Pour autant, les romains n’envisagent toujours pas que ce soit la volonté qui créé du droit. Le contrat vise un rapport juridique quelconque où le rôle de la volonté n’a aucune importance.

Il faudra attendre jusqu’au 2ème siècle après J-C pour que l’on trouve une définition évoquant la volonté : « opération juridique qui donne naissance à une obligation, qu’elle soit unilatérale ou bilatérale pourvue qu’elle recèle une conventio, c’est à dire, un accord de volontés ».

Le droit romain n’a jamais érigé le consensualisme en principe, qui ne s’est développé qu’à la période classique.

 Ce développement s’est fait de plusieurs manières :

• D’abord par la reconnaissance de contrats consensus, qui sont énumérés nominativement et qui deviendront nos contrats nommés. Les contrats consensus c’est la vente, le louage, la société, et le mandat. Ces contrats prennent place à cote des contrats verbis. On parle de quadrilogie (vente, louage, société, mandat). Le développement du consensualisme passe donc par la création de la catégorie de contrat nommés.

• Puis le consensualisme se développe avec des contrats innomés. On parle de conventions qui ne correspondent à aucun modèle contractuel connu et nommé. Ces conventions n’étaient a priori pas obligatoires, puisque pas juridiques. Pourtant lorsque l’un des contractants s’exécutaient, une action juridique naissait pour obtenir soit la répétition, soit l’exécution forcée. A priori, les contrats innomés n’étaient pas encore des contrats consensuels puisqu’à l’accord de volonté, il fallait ajouter l’exécution d’une prestation pour pouvoir obtenir une action juridique.

• Enfin, il faudra attendre le 17ème siècle pour que le consensualisme s’impose dans les textes mais également chez les auteurs. Parmi eux notamment, les canonistes. Pour eux, le fait de tromper son co-contractant en n’exécutant pas sa prestation constitue un péché, pour eux il est donc impensable de ne pas respecter une promesse qui aurait été faite dans le cadre d’un contrat.

L’adage de Loysel illustre le mieux l’avènement du consensualisme « On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles. Et autant vaut une simple promesse que les stipulations du droit romain ».

Le code civil de 1804 ratifie implicitement le principe du consensualisme sous l’influence de Pothier mais également de l’école du droit de la nature et des gens.

Le contrat du code Napoléon était un accord de volonté mais qui n’avait pas été réglementé par les codificateurs, ce qui a été fait par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui a introduit formellement dans le code civil, le régime de la conclusion du contrat (article 1172 du code civil) et le principe du consensualisme. Désormais à l’article 1172 on peut lire : « les contrats sont par principe consensuels ».

« La théorie générale du contrat est le fruit d’une construction humaine non linéaire qui s’est étalée sur plusieurs siècles et dont la perception à tendance à varier selon les auteurs » - Mathias Latina.

La présentation du droit des contrats est très subjective. En commençant par la première distinction entre le droit privé et le droit public qui elle aussi est subjective. Cette distinction consiste à trier les contrats selon la qualité des parties au contrat. Cette distinction est en partie contestable, mais elle s’impose de manière générale.

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