Droit de la commande publique

Bibliographie :

Droit de la Commande Publique.

• Droit des contrats administratifs, C. Richier, LGDJ, éd. 2014.
• Droit public des affaires, éd. 2012.
• Introduction au droit des contrats administratifs, P. Yolka, LGDJ
• La concession en débat, C. Richier, éd. 2014
• Code des Marchés Publics, Dalloz.

Introduction :

La notion de commande publique, est une notion récente mais qui recouvre une réalité bien plus ancienne. La réglementation des marchés publics remonte à l’ancien régime, on avait un système organisé d’adjudication. Mais le premier texte de portée générale qui organise la passation des marchés publics et qui fondera son droit jusqu’au milieu du 20ème siècle est une loi du 31 janvier 1833 qui poursuit deux objectifs, moraliser l’achat public essentiellement par la publicité et la rationalisation de la dépense dès que la compétition permet d’obtenir des meilleurs prix.

Les débats parlementaires qui ont conduit à l’adoption de cette loi sont très claires sur ses objectifs, la pub doit retenir des personnes qui pourraient être disposées à mal faire si elles agissaient en secret. Cette loi renvoie aux règlements pour tout ce qui est des formalités à suivre.

En 1836, une ordonnance va poser le principe selon lequel tous les marchés de l’E seront faits par publicité et concurrence. Des textes réglementaires, vont amener au code des marchés publics par un décret de juillet 1964. S’agissant de l’exécution des marchés, nous avons beaucoup moins de textes, ceci étant laissé à l’époque aux contractants.

A côté des marchés, il y a des concessions, ce qu’on appelle aujourd’hui les DSP. Les concessions sont une forme de gestion déléguée d’une mission de SP. Contrairement aux marchés, le tiers ne sera pas payé directement par la collectivité mais va tirer son profit de l’exercice de l’activité. Cette forme d’acquisition, remonte à loin dans le passé, elle existait sous l’ancien régime.

A l’époque il y avait la ferme générale, l’E avait trouvé une façon de déléguer le recouvrement des impôts indirects. Les fermiers généraux, récupéraient l’impôt et se payaient avec une partie.

Les concessions de travaux, par lesquelles un particulier réalisait un ouvrage d’i public à ses frais et se rémunérait sur les redevances qu’il allait percevoir des usagers ( exemple : stade de France).

Cette forme de concession de travaux a permis la mise en place de grands travaux (canal du midi) sous l’ancien régime.

Le 19ème siècle a aussi connu de grandes concessions comme les structures ferroviaires, les grands réseaux en gaz, en électricité. Ces grandes concessions de services ont longtemps étaient passées de gré à gré, l’idée étant que s’agissant d’un SP dt la personne publique même si elle en délégué l’ex en restait responsable, elle (PP) devait donc pouvoir choisir un opérateur de confiance, mais pas de réelles règles de passation. Loi SAPIN du 29 janvier 1993, loi relative à la prévention de la corruption. Il y a une procédure de passation mais qui laisse un pouvoir de choix plus important pour la personne publique que lorsqu’elle passe un marché public.

La directive européenne de 2014, qui va traiter des concessions de S, laisse une plus grande marge de liberté aux pers pu dans le choix du concessionnaire, pour des questions de concurrence, l’idée étant qu’à priori lorsque le contrat ne fait que donner un droit d’exploitation, le risque de pratique de favoritisme est beaucoup plus faible que lorsque la personne publique paye directement son contractant.

Ce qui est nouveau, c’est l’émergence durant ces dernières décennies de formes intermédiaires de coopération entre secteurs publics et privés. Le plus emblématique c’est le partenariat public/privé introduit en droit français en 2004, il y a aussi les baux emphytéotiques administratifs (prison, immeubles affectés à la police ou gendarmerie).

L’objectif essentiel est de différer le coût de la réalisation de ces prestations. Mais au final c’est semblable à un financement à crédit.

Ces différentes formes contractuelles n’étaient pas jusqu’à récemment pensées dans un cadre général comme ceci l’est aujourd’hui à travers la notion de commande publique. La notion même de commande publique est récente. Cette notion est apparue nécessaire lorsque est apparu un ensemble de règles communes à l’ensemble de ces contrats. Ces contrats se sont développés au milieu du 20ème siècle.

Les contrats publics jouent un rôle essentiel dans l’activité économique d’un pays, en période de crise, la commande publique fait vivre les PME. C’est pourquoi elle doit être régulée, réglementée. Au regard de ces objectifs, il y a un point commun à tous ces contrats de la commande publique, ils génèrent de la valeur économique (droit d’exploitation qui génère lui- même une ressource), il y a bien là une ressource économique et c’est l’accès à cette ressource économique que va réglementer le droit de la commande publique afin de permettre à ce que tous puissent avoir accès à cette ressource.

On va voir apparaître des principes généraux à la commande publique, principe de transparence, d’égalité d’accès et de concurrence. Ces principes ont un double effet, ils sont censés assurer et permettre aux opérateurs économique une certaine égalité d’accès à cette ressource mais ils profitent à la personne publique qui grâce à l’application de ces principes pourra bénéficier de la meilleure satisfaction de ses besoins.

En droit français, la notion de la commande publique est trouvée dans la jurisprudence ⇨ décision du 26 juin 2003 du CC relative à la « loi habilitant le gouvernement à simplifier le Droit ». Décision qui va dégager des principes généraux de la Commande Publique à un niveau constitutionnel. CE 23 juillet 2009 « Musée de Versailles », Ordonnance du 7 mai

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