Droit administratif : fondamentaux de la commande publique

Examen : écrit cas pratique ou dissert                BOUHOT Manon

+ commentaire d’arrêt en cours de semestre                M1 AGT S2

FONDAMENTAUX DE LA COMMANDE PUBLIQUE

PREAMBULE

L’administration conclue des contrats avec des entreprises :

• Pour leur demander de fournir un bien
• De réaliser un travail immobilier (construire une route)
• De réaliser une autre prestation de service

Pour que les besoins du service public soient satisfaits. A ce propos, on parle de commande publique et il faut mesurer l’importance de cette commande publique dans l’économie. L’administration peut :

• Vouloir confier à une entreprise la gestion d’un service public, à ce propos il faut rappeler l’importance qu’ont eu les concessions de service public dans la croissance économique : c’est par des concessions que sont apparus les réseaux de chemins de fer, d’eau… On a également des contrats d’aides aux entreprises.
• Contrats conclus par les administrations avec des usagers (de SPIC avec les contrats des agents de la SNCF ou exceptionnellement de SPA contrats d’aides avec des entreprises qui relèvent d’un service public).
• Contrats par lesquels l’administration recrute des agents : contractuels
• Contrats conclus entre plusieurs personnes publiques : organiser un service public. Peuvent permettre de prévoir des actions conjointes de plusieurs administrations. Peuvent servir à répondre aux besoins d’un service public : une personne publique peut être candidate à un marché public.

On peut se dire, pourquoi l’administration qui a le pouvoir de décision unilatérale, peut chercher à obtenir des accords ? Probablement car le procédé contractuel a des avantages. Quels sont ces avantages ? On peut au moins en identifier deux :

• Concilier des intérêts différents (introduction manuel L. Richer)
• Les stipulations contractuelles sont moins contraintes, soumises à la légalité que les actes unilatéraux. Les actes unilatéraux doivent appliquer et respecter toutes les normes placées au-dessus d’eux dans la hiérarchie des normes. Les stipulations contractuelles peuvent déroger à toutes les normes qui ne sont pas d’ordre public : c’est la liberté contractuelle. Les actes unilatéraux peuvent imposer des obligations à des tiers alors que les stipulations contractuelles ne le peuvent pas.

Quels sont les enjeux qui concernent la liberté contractuelle ? Généralement, il s’agit d’abord de répondre à un besoin de l’administration et donc de permettre le bon fonctionnement du service public. L’achat public, pendant longtemps, était censé permettre de se fournir en biens de la meilleure qualité au meilleur prix. Aujourd’hui, d’autres enjeux sont apparus. Il faut d’abord rappeler que les sommes en jeu sont d’une importance telle qu’il y a forcément des conséquences sur l’économie (200 milliards). La commande publique a été placée au service de politiques publiques pour assurer le développement durable. La commande publique ne sert plus seulement à obtenir la meilleure qualité au meilleur prix mais sert aussi à obtenir le triptyque économique, social et environnemental.

On peut citer comme étape importante :

• La loi du 31 juillet 2014 qui a prévu l’élaboration par les collectivités d’un schéma de promotion des achats écologiquement et socialement responsables dès lors que les achats atteignent 100 millions d’euros par an.
• La loi du 17 août 2015 : a pour la première fois utilisé l’expression de « commande publique durable » en disant qu’elle est mise au service de la transition vers l’économie circulaire : consommation sobre des ressources, prévention de la production des déchets ou en tous cas leur réutilisation, recyclage, valorisation ; tout cela étant prévu maintenant par le Code de l’environnement
• La loi du 22 août 2021 dite Loi climat et résilience : a ajouté un article au Code de la commande publique (article L.3-1). Cet article dispose que la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable dans leur dimension économique, sociale, environnementale.

Maintenant, en droit des marchés publics, le Code de la commande publique impose de définir avec précision la nature et l’étendue des besoins du service en question en prenant en compte les objectifs de développement durable. Les clauses des marchés publics qui déterminent les conditions d’exécution du contrat peuvent, depuis un certain nombres d’années, contenir des clauses environnementales et sociales. Mais depuis cette loi d’août 2021, ces clauses devront intégrer des clauses environnementales et au-delà des seuils européens des clauses sociales également.

Concernant la procédure de passation d’un marché public, l’administration va devoir choisir l’offre la plus avantageuse économiquement. Attention, l’expression est trompeuse, ce n’est pas l’offre la moins chère mais l’offre qui correspond le mieux aux critères objectifs que l’administration a défini au départ et qu’elle a diffusée aux concurrents. La loi d’août 2021 impose qu’au moins un critère prennent en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Avant, on l’autorisait simplement.

Souci de favoriser le développement économique (relance) : ne pas pénaliser les PME. Donc, les dispositions prises en matière de commande publique ont pour optique de ne pas pénaliser les PME. On va également chercher à stimuler l’innovation. Les dernières directives européennes en matière de marché public ont créé un partenariat d’innovation.

En matière de contrats de concession, on met aussi l’accent sur l’aspect social. Les contrats de concession peuvent être réservés à des entreprises adaptées qui emploient les salariés handicapés.

        Sources de la matière et évolution au fil du temps : il faut remonter au XIXème siècle au moment où l’on a voulu réglementer les marchés publics car on a pris conscience qu’il fallait moraliser l’achat public et protéger les deniers publiques. Un marché public prévoit généralement une rémunération de l’entreprise au moyen d’un prix versé par l’administration : il faut protéger les deniers publics d’une possible corruption.

Loi du 31 janvier 1833 qui a renvoyée au pouvoir réglementaire le soin de prévoir des formalités à suivre dans les marchés de l’Etat. Cela a été fait par l’ordonnance du 4 décembre 1836 qui a prévu que les marchés de l’Etat seront faits avec concurrence et publication : c’est la naissance de la procédure d’adjudication^[a]. A la même époque, les marchés des communes ont été régis par une ordonnance du 14 novembre 1837 prise sur la base d’une loi municipale de la même année.

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