Doit-on parler de Commande publique ou commande publique?

Introduction :

Doit-on parler de Commande publique ou  commande publique? L’action publique utilise plusieurs mécanisme dont essentiellement les contrats visant à satisfaire ses besoins en biens marchands communément appelés contrats de commande publiques. Cette notion est de plus en plus utilisée suite à l’émergence de plusieurs formes et montages financiers et juridiques impliquant les privés dans la gestion publique en raison du changement du rôle de l’Etat et la lourdeur financière des infrastructures.

Malgré la multitude des modes de satisfaction des besoins publics ; une notion qui réunit ces contrat permettra une meilleure visibilité des différentes modalités de l’action de l’Etat et favorisera la genèse d’un droit commun de la commande^[1] . L’utilité de la notion n’est pas d’ordre seulement théorique mais l’utilité pratique est indiscutable puisqu’elle permet de rassembler des textes dispersée et parfois non homogènes régissant des contrats dont la frontières n’est pas toujours évidente.

La définition juridique de la notion de commande publique fait toujours défaut en Tunisie malgré son usage dans des textes réglementaires et législatifs.

En France, cette notion est le fruit d’un effort doctrinal et législatif visant à réformer et codifier la commande publique. cette notion est générique, en effet elle désigne « les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques »^[2] le rassemblement de plusieurs contrats sous la meme notion implique l’existence de critères commun :

Quels sont  donc les critères de qualification des contrats de la commande publique ?

      Les contrats de la commande publique obéissent à des critères communs avec les autres contrats administratifs (I) et des critères qui leurs sont spécifiques et qui permettent en même temps de les différencier (II)

1. Les critères communs avec les autres contrats administratifs :

Les contrats de la commande publique, comme tout contrat administratif, présentent un élément contractuel (1) et un élément organique.

1. Le critère contractuel :

Le contrat de la commande publique est la rencontre de deux volontés ce qui le distingue des actes administratifs unilatéraux émis par l’Administrations. En effet ; l’article 1 du décret n°2014-1039 du 13 mars 2014 définit le marché public comme «  contrat écrit…. », il en est de même pour la loi n° 2008-23 du 1er Avril 2008 relative au régime des concessions et la loi n°2015-49 du 27 Novembre 20015 qui évoquent l’élément contractuel comme le premier critère de définition du contrat de concession et celui de partenariat public privé.

Le code français de la commande publique définit les marchés (article L. 1111-1) et les concessions  (article L. 3114-1) comme des contrats, cet aspect est également présent dans les définitions retenues par les directives des bailleurs de fonds internationaux. En effet, La Banque Mondiale définit les PPP comme «  des dispositions…scellées dans un accord clair… » et utilise le terme « contrat » également^[3]

La définition de commande publique suppose l’existence d’un contrat résultant de deux volontés. À l’inverse, l’investiture par voie unilatérale d’un opérateur, même pour accomplir une mission d’intérêt général, n’implique pas de lien contractuel.^[4] En effet, la rencontre des volontés est à l’origine du contrat, qu’il soit public ou privé^[5]. l’article 1er du code des obligations et des contrats dispose :

« Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de volonté sont :

 1) la capacité de s'obliger ;

 2) une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ;

 3) un objet certain pouvant former objet d'obligation ;

4) une cause licite de s'oblige »

Concernant le contrat administratifs et spécialement ceux de la commande publique ; ces éléments n’obéissent pas totalement au principes de la volonté contractuelle puisqu’ils son régis par les règle de la compétence et celle se rapportant au  formalisme des contrats publics que se soit pour leur passation ou leur contenu.

Pour certains aspects du contrat il faut recourir au droit commun ; Selon Grégory Kalflèche^[6] « La notion de contrat en droit administratif est au minimum proche sinon identique à celle du droit privé ». Elle doit donc correspondre, au moins en partie, à celle que donne l’article 1101 du code civil : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose». Il est à souligner donc que Le caractère contractuel du marché public par exemple « implique la reconnaissance de pouvoirs juridiques aux parties contractantes leur permettant de moduler leurs rapports en fonction de leurs intérêts réciproques »^[7], mais ce droit n’est pas similaire à celui se rapportant contrat privé puisque le contenu du contrat est fortement encadré par les textes réglementaires et législatifs régissant les contrats de la commande publique.

Quant à la forme du contrat, l’exigence de l’écrit est présente implicitement ou explicitement dans tous les textes régissant les contrats de commande publique ; il importe de signaler que les textes récents régissant ces contrats évoquent explicitement la forme écrite. Ce caractère écrit a subi un renouveau par les moyens électroniques reconnus en France par les codes des marchés publics de 2001 et 2004 qui avaient introduit un Titre 8 intitulé « dématérialisation des procédures » contenant l’article 56 qui précise que « les dispositions du présent code qui font référence à des écrits ne font pas obstacle au remplacement de ceux-ci par un support ou un échange électronique » et qui imposent à partir du premier janvier 2005 une obligation d’accepter les candidatures et remises d’offre par voie électronique. La même démarche a été initiée en Tunisie suite à l’adoption du décret n°2004-1039 du 13 Mars 2014 portant réglementation des marchés publics.

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