Cours de droit administratif complet Licence 2 droit

1. Le droit émanant des autorités privées

Point de départ

Celui qui élabore la norme est l'autorité privée ; l’État estime que cette règle est suffisamment bonne, pour qu'il lui attache des effets juridiques : le mouvement qui conduit à transformer une pratique privée en règle juridique par l’État.

Dans un premier temps, un juriste d'entreprise va élaborer un contrat type, en utilisant les mêmes clauses ; ces clauses sont tellement récurrentes, que les co-contractants ne la formuleront même plus expressément, elles seront sous entendu. On va donc estimer que sauf volonté contraire, les clauses vaudront dans le contrat.

On passe d'un contrat type à un véritable usage.

A – Les contrats types élaborés par les professionnels 

A proprement parlé, les contrats types ne sont pas une véritable source du droit, car en réalité ce qui donne la valeur de règle à ce contrat c'est la volonté des deux parties.

On constate qu'en pratique, dans certains domaines, les parties y dérogent.

B – Les usages professionnels 

Les usages désignent des pratiques commerciales suivies de façons courantes, considérées comme normales dans un milieu déterminé. Ces usages supposent une répétition ; une pratique de masse (l'ensemble du milieu déterminé).

Il faut différencier les usages conventionnels et les usages de droit : ils n'ont pas la même force juridique.

1. Les usages conventionnels ou les usages de fait

MESTRE Jacques définit l'usage conventionnel comme l'usage qui tire son autorité du droit.

Cette pratique courante vaut en l'absence de précision, ou de référence expresse.

Comme ils correspondent à une volonté présumée, ces usages sont supplétifs de volonté, par une mention expresse on peut donc y déroger.

Ces usages ne s'appliquent qu'entre les professionnels supposés les connaître. Ces usages ne sont donc pas opposable aux non-commerçants, ou au professionnels d'un autre milieu.

1. Les usages de droit

Force contraignante ; autre dimension

Ces usages de droit sont véritablement obligatoire ; il s'agit ici de coutume, c'est-à-dire d'une source non écrite du droit. Ici la force juridique contraignante ne vient pas d'une volonté supposé mais du fait que les destinataires de règles croient qu'elle est véritablement obligatoire.

Cet usage s'impose à tous, car il s'agit d'une véritable règle et le juge les applique lors des contentieux.

Dire que ces règles sont obligatoires, ne signifient pas qu'elles sont impératives. Elles ont un caractère supplétif de volonté.

Leur généralité fait que l'usage du droit a vocation à s'appliquer à tous les contrats ; alors que l'usage conventionnel s'applique localement et aux professionnels uniquement.

Les usages de droit peuvent soit compléter le droit écrit, avec un renvoi express de la loi (secundum legem) ou dans le silence de la loi ; soit contredire la loi (contra legem), mais en réalité la coutume va compléter une règle spéciale, et c'est en ce sens qu'elle devient contraire à la règle générale.

Si on distingue ces deux types d'usages, c'est qu'ils ne répondent pas au même régime sur 4 points essentiels :

1. La preuve

Sur qui pèse la charge de la preuve ?

Usage conventionnel : ce n'est pas une véritable source du droit ; la preuve de l'existence de cet usage conventionnel doit être prouvé par la personne voulant bénéficier

Usage du droit : véritable source du droit  le juge établit la teneur de cet usage

Comment prouver ?

L'existence des juges consulaires : commerçants qui facilite la connaissance des usages

La preuve des usages peut se faire par des parères (avis émis par des commerçants qui se prononcent sur l'existence ou non des usages).

Face à la difficultés de prouver ces usages, des organismes privés ont crées des codes de bonne conduite, afin de rassembler les usages.

1. La possibilité de s'écarter de l'usage

De ne pas être soumis à l'usage à posteriori, lorsqu'un litige survient et qu'une des parties estime ne pas être liée à cet usage : elle veut invoquer son ignorance à l'usage

Doit-on appliquer l'usage ? 

Usage conventionnel : présume la volonté des parties ; si une partie arrive à prouver qu'elle ne connaissait pas l'usage, alors on ne peut plus présumé qu'elle a voulu se soumettre à l'usage : l'usage n'est donc pas nécessairement appliqué

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