La jurisprudence est-elle une source de droit ?

« L'art du juge est de menuiser le code en jurisprudence. » Victor Hugo. Ceci appuie l’importance de la jurisprudence qui est définie par Victor Hugo comme « un art ».

Avant toute chose, il est primordial de définir les termes du sujet. Pour commencer, la jurisprudence désigne, au sens général du terme, l’interprétation du droit et des lois par un tribunal. Au sens juridique, il s’agit de l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période dans un domaine du droit ou dans l’ensemble du droit. Dans un sens plus restreint, c’est l’ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions sur une même question de droit.

Ensuite, au sens général, le Droit correspond à l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre les Hommes, et juridiquement la définition est quasiment identique, il s’agit d’un ensemble de règles visant à organiser la conduite de l’Homme en société et dont le respect est assuré par la puissance publique. Pour continuer, la loi désigne, au sens strict, une règle de droit écrite, générale et permanente, adoptée par le parlement selon la procédure législative et dans le domaine de compétences établies par la Constitution. Au sens large, c’est une règle de droit édictée qu’elle soit d’origine parlementaire ou non. Enfin, la source du droit, au sens juridique uniquement, désigne l’ensemble des règles juridiques applicables dans un État à un moment donné.

Le sujet tend à démontrer les différentes fonctions de la jurisprudence. Celle-ci applique et interprète le Droit. De plus, elle permet d’éviter le déni de justice et également d’adapter le Droit aux évolutions. Le sujet tend également à démontrer les limites de la jurisprudence qui ne sont autres que la divergence de cette dernière et sa soumission à la loi. On peut également mentionner une certaine insécurité en parlant des revirements de jurisprudence.

Ici, il sera question de la jurisprudence en tant que source de droit, ou non, au sein du droit Français seulement.

La question se pose donc de savoir quelle est la place de la jurisprudence dans l’élaboration du droit.

La jurisprudence est une source de droit inférieure, voir soumise à la loi (I), ce qui n’empêche tout de même pas de faire d’elle une source d’approfondissement de la loi (II)

I-La jurisprudence : une source de droit inférieure à la loi

Afin de traiter du fait que la jurisprudence est une source de droit inférieure à la loi, il est important tout d’abord de s’intéresser au rôle du juge et de la jurisprudence (A), pour ensuite poursuivre sur l’infériorité de la règle jurisprudentielle à la loi (B).

A-Le rôle du juge et de la jurisprudence

Il est important de rappeler que selon l’article 4 du code civil « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. », il est interdit au juge de refuser de statuer. Le juge qui doit trancher une affaire peu se heurter à certains obstacles, comme il l’est clairement dit dans l’article cité ci-dessus. Un de ces obstacles que nous pouvons mentionner en premier est « le silence de la loi » comme cité dans l’article. Portalis, un des rédacteurs du code civil a justement exprimé dans son discours préliminaire sur le projet code civil, que « un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé que milles questions inattendues viennent s’offrir aux magistrats ». Cela signifie que lorsque la loi ne donne pas de réponse à la situation qui lui est présentée, le juge va venir suppléer les insuffisances de la loi par le biais de son interprétation, pour pouvoir l’appliquer à des cas concrets. La loi peut en effet avoir des lacunes, mais il ne serait pas cautionné que le droit en ait. C’est pour cette raison que le magistrat se doit de l’interpréter car la règle de droit est une règle générale et abstraite.

Toujours dans l’article 4, il est question « d’obscurité de la loi ». Un texte peut être mal rédigé ou, dans le cas le plus récurent, on trouve une opposition entre plusieurs textes. Le juge va devoir les combiner. « le jugement, dans le plus grand nombre des cas et moins l’application d’un texte précis, que la combinaison de plusieurs textes occupe qui conduisent à la décision bien plus qu’il ne la renferme, on ne peut plus se passer de jurisprudence que de loi » Portalis, discours préliminaire sur le projet code civil.

Dans les cas où nous serions face à des oppositions de plusieurs textes, ou des lacunes dans la loi, plusieurs exemples peuvent être avancés. Ici nous n’en relèverons qu’un seul, l’exemple de l’interdiction des maternités de substitution prononcée par la jurisprudence avant que le législateur n’interviennent tardivement le 29 juillet 1994. 

Néanmoins, la loi peut parfois présenter des lacunes, qui sont cette fois volontaires. Cela peut être par exemple en s’abstenant de donner une définition des notions qu’elle emploie. Dans ce genre de cas, le législateur sous-entend au pouvoir créateur de la jurisprudence.

De plus, nous pouvons évoquer le principe d’autorité des précédents. En effet, les précédents peuvent, dans le cas d’un manque d’autorité juridique, concilier une autorité morale. Ceci a été résumé par Terré en deux lois. Il cite la loi d’imitation « ce que la cour de cassation a jugé, les juges du fond le jugeront », et la loi de continuité « ce que la cour de cassation a jugé dans le passé, elle le rejugera dans l’avenir ». Il y a certaines décisions, que l’on appelle des arrêtés de principe, qui font jurisprudence. Ils font donc autorités. Les solutions de ces arrêtés sont réutilisées, par les tribunaux ayant à trancher une affaire équivalente. M. Gobert a exprimé dans Réflexions sur les sources du droit et les principes d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, « il faut prendre conscience que ce que l’on appelle la jurisprudence prend de plus en plus l’allure d’un législateur-bis, le rôle étant tenu par la cour de cassation ».

Nous pouvons également évoquer le rôle de l’Assemblée plénière de la Cour de Cassation ou d’une chambre mixte. Il existe des oppositions entre les décisions. Ces oppositions bloquent la « naissance » d’une règle de droit jurisprudentielle. Il n’est pas rare que la Cour de Cassation se heurte à des réactions (péjoratives) des juges du fond, ceci est dû au fait que

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