La liberté en droit de la famille

TD : Droit de la famille

Dissertation : « La liberté en droit de la famille »

« Le mariage est la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée » dira Portalis. Or aujourd’hui nous notons l’émergence de nouvelles formes de famille qui ne s’arrêtent pas à la seule notion du mariage.

La famille, au sens large du terme, est l’ensemble des personnes descendant d’un auteur commun et rattachées entre elles par un lien horizontale (mariage mais aussi concubinage) et un lien vertical (la filiation). On distingue la famille d’origine qui résulte d’un lien du sang d’une famille adoptive qui résulte d’un lien de droit.

Ainsi, depuis quelques années nous voyons l’ouverture à toutes sortes de couples et pas seulement ceux préposés aux mariages. Cela a pour conséquences de faire apparaitre différents types de familles ; les familles monoparentales (les enfants ne sont élevés que par un seul parent), les familles recomposées (formée après l’éclatement de la famille d’origine), les familles unilinéaires (filiation établie qu’à l’égard d’un seul de ses parents), ...

Le mariage est l’acte juridique reçu en forme solennelle par l’officier d’état civil, en vertu duquel deux personnes établissent entre elles une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les effets et la dissolution. Mais il existe également le Pacte Civil de Solidarité (PACS) qui est la dénomination donnée à l’accord conclu entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe, en vue d’organiser leur vie en commun. Ce pacte engendre un devoir de vie commune, d’aide matérielle et d’assistances réciproque et crée une solidarité des partenaires pour le paiement des dettes ménagère (...). Et le concubinage qui est une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe qui vivent en couple alors que l’union conjugale n’a pas été célébrée.  

L’apparition de ces différents modes de conjugalités et de ces « familles » est intéressante dans l’évolution même de la société actuelle : elle est en effet le reflet de mœurs plus douces mais aussi le reflet de l’égalité homme femme et de la liberté de choix.  Mais alors, existe-t-il une réelle égalité entre les différentes sortes couples ?

L’évolution progressive de la notion de la famille (I) permettra une première approche sur cette ouverture à d’autres modes de conjugalité, et l’ouverture à un Droit commun (II) nous montrera que ces différentes institutions tendent à se vouloir équivalente tant en droits, qu’au niveau de la protection.

1. Une évolution progressive de la notion de famille.

Au fil du temps la notion de famille a connu des évolutions notables que ce soit à la formation même des couples et ou au niveau de la filiation. Au départ, la famille traditionnelle était basée sur le mariage (A) alors qu’aujourd’hui nous voyons le Droit s’ouvrir de nouvelles formes d’unions (B) qui semblaient impensable auparavant.

1. La famille traditionnelle basée sur le mariage.

La famille était sous la Rome Antique soumise à l’autorité paternelle. En effet, la gens patriarcale était regroupée autour d’un « pater familias » qui possédait le droit de vie ou de mort sur ses enfants. Cette famille étant d’autant plus régit par le culte des ancêtres qui lui donnait une dimension religieuse et sacrée.

Sous l’Ancien Droit, fut repris dans un premier temps cette idée patriarcale mais bien vite remplacé par le modèle chrétien de par l’expansion du pouvoir de l’Eglise, c’est-à-dire le rejet de la famille naturelle et l’adoucissement de l’autorité paternelle ; il y a alors la cohabitation de plusieurs figures familiales telles que le lignage qui concerne la parenté légitime, et la mesnie qui concerne la vie commune.

Au XIIème siècle, le mariage a pris de l’ampleur car le christianisme en a fait un sacrement et lui a conférer un caractère indissoluble. Ainsi le divorce est prohibé et rejeté formellement par l’Eglise qui le considérait comme un péché. Cependant la dissolution est tolérée. D’ailleurs par rapport aux religions, L’Edit de Novembre 1787 est une date déterminante car il a octroyé le droit de se marier aux protestants devant une autorité civile.  

Le droit intermédiaire fait son apparition au XVIIIème siècle avec les Philosophes des Lumières qui prônent le modèle d’une famille nucléaire, c’est-à-dire une famille où règnent la liberté et l’égalité (l’égalité du divorce, de l’union, de l’accueil des enfants dit naturels, c’est-à-dire hors mariage, non reconnus jusqu’alors, etc…) ce qui ouvrira la voie aux réformes révolutionnaires mettant en avant le divorce par consentement mutuel et par incompatibilité d’humeur.

Cependant le Code Civil de 1804 et la naissance du Bonapartisme mettent en place le retour en force de conventions plus traditionnelles. La rédaction du code fut un compromis entre les conceptions prérévolutionnaires et celles de l’Ancien régime. On dénote l’existence d’une seule famille : celle légitime, c’est-à-dire celle qui découle du mariage. Le Code met en avant la fonction procréatrice de la famille, assurant ainsi la reproduction de la société et la vitalité de la nation. Le mariage a cependant un caractère civil mais toute autre relation est prohibée. On prêtera notamment à Napoléon la phrase « les concubins se désintéressent du droit donc le droit va se désintéresser des concubins ». 

L’article relatif au mariage est l’article 143 du Code Civil qui dit que « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe », il faut relever que la notion de « même sexe » n’a été rajouté que très récemment car cela était prohiber auparavant.

Est liée au mariage la notion d’enfant légitime et d’enfant naturel qui a elle aussi évolué dans le temps. En effet, auparavant seul était reconnu les enfants légitimes, c’est-à-dire issus d’un couple marié.

Dans l’Ancien Droit, l’inégalité entre les enfants est très forte : elle est relative à l’âge, au sexe et à l’origine de la naissance. Il y a existence d’un droit d’ainesse : en effet seul l’ainé de sexe masculin peut hériter du patrimoine familial. On retrouve cette même égalité au sujet des femmes qui sont incapable juridiquement et qui est placée sous l’autorité totale de son mari.

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