Droit bancaire et cambiaire

Droit bancaire et cambiaire

Le droit cambiaire n’existe plus, ou presque. Les recours cambiaires n’existent que pour la lettre de change, qui n’est presque plus utilisée non plus. Ce sera ici un cours de droit bancaire.

Le droit bancaire est intéressant car il correspond à un secteur économique particulier, le domaine de la banque : il est particulièrement régulé. Le contexte économique a une incidence sur la matière.

Les banques tiennent une place centrale dans l’économie car elles sont les intermédiaires entre les agents économiques qui ont besoin d’argent (entreprises qui investissent ou emprunteurs) et les agents qui peuvent offrir de l’argent (épargnant, déposant, investisseurs).

Elles ne le font pas de manière neutre et risquent de perdre de l’argent en effectuant le transfert entre les intermédiaires, elles font ainsi l’objet d’une attention particulière car elles ont un pouvoir de création monétaire : pour prêter 100, une banque n’a pas besoin d’avoir trouvé ces 100 quelque part. Elle peut en effet prêter 100 dès qu’elle a collecté 8, autrement dit elle créé 92. En plus, la banque doit être solvable pour pouvoir rembourser les investisseurs.

Un certain nombre d’autorités, nationales et supra-nationales, s’attachent particulièrement à contrôler le secteur bancaire.

Les banques sont toutes liées les unes aux autres, ceci résultent du besoin colossal de financement des banques. Elles concluent ainsi des contrats pour trouver des sources de rémunération, pour être plus rentables, et sont ainsi interconnectées à un tel point qu’elle constituent un système.

Derrière ce système on a toujours une zone d’ombre, le risque systémique = si une banque fait faillite (ex: Lehman Brothers 2007), on a le risque que toutes les banques soient affectées et de voir le phénomène de bank run se produire (les déposants retirent leur argent). Ce sont toutes les opérations entre les banques (contractuelles) et les produits dérivés qui sont risquées.

Aujourd’hui, le droit bancaire est utilisé à des fins de politique sociale, d’un point de vue très consumériste et dans une optique de lutte contre l’exclusion bancaire. La première loi du droit de la consommation relative au démarchage de 1966 à été adoptée dans le secteur bancaire, de même pour les lois Scrivner de 1978 et 1979.

I. L’objet du droit bancaire

Le droit bancaire est à la fois le droit d’un secteur économique et le droit de certaines opérations. Il y a quelques années on pouvait encore définir le droit bancaire comme l’ensemble des règles applicables aux opérateurs bancaires appelés « établissement de crédit » et aux opérations qu’ils accomplissent à titre habituel que l’on appelle « opération de banque ».

Depuis 5 ans, le champ du droit bancaire a tendance à s’agrandir parce que des activités traditionnellement bancaires ont été ouvertes à d’autres types d’acteurs, en plus de l’effet du droit européen inspiré d’une philosophie libérale : il a ainsi brisé le monopole bancaire dans certains domaines.

Le domaine principalement touché est celui du paiement, il est désormais ouvert à la concurrence, sans être ouvert à n’importe qui. On redéssine ainsi un autre monopole en élargissant les acteurs possibles dans le domaine du paiement : les établissements de paiement et la monnaie électronique.

De même, on a un nouveau type d’acteur dans le domaine du crédit : les sociétés de financement. Désormais ces sociétés peuvent octroyer un crédit alors même qu’elles ne sont pas des établissements de crédit, ces opérations relevant du droit bancaire.

Aujourd’hui, le droit bancaire se défini comme l’ensemble des règles applicables aux acteurs qui accomplissent des services de paiement, des opérations de crédit ou des opérations bancaires. En plus, avec le développement d’internet on a des opérations de type bancaire réalisées dans un contexte non règlementé et par des acteurs non règlementés.

Notamment, en matière de financement, on voit apparaitre le crowd founding (financement par la foule). Des plateformes internet se proposent de faire des appel de fond auprès de personne capables de prêter de l’argent.

Pour comprendre l’objet du droit bancaire il faut se centrer sur ses deux concepts principaux : les établissements de crédit et les opérations bancaires.

A) Les établissements de crédit

Définition du Code monétaire et financier : personne morale dont l’activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession habituelle, à recevoir des fonds remboursables du public et à octroyer des crédits (2 conditions cumulatives).

N’importe qui ne peut pas être établissement de crédit, ni les concurrencer. Il existe un monopole bancaire sanctionné sur le terrain pénal.

Ces établissements jouissent certes d’un monopole (atteinte à la liberté du commerce et d’industrie), mais ce monopole implique des contreparties :

- La règlementation est lourde (ex: il faut un agrément pour exploiter une activité bancaire,

l’établissement est ensuite restreint à un type d’activité). Pourquoi ? Crainte de l’insolvabilité et du manque de liquidité des établissements de crédit.

La préoccupation sur le périmètre de l’activité bancaire resurgit à chaque crise bancaire. La première question s’est posée après la crise de 29 aux Etats Unis : Roosevelt a exigé la séparation stricte des banques de détail et des banques d’investissement dans le glass steagall act. On ne peut plus ouvrir de compte bancaire chez Lehman Brothers par exemple.

En France les choses ont évolué par la grande loi du 24 janvier 1984, source du droit bancaire. On a ainsi adopté le modèle de la banque universelle, modèle opposé à celui qui prévalait depuis la crise de 29. La banque peut ainsi tout faire : ouvrir des comptes, prendre des participations, etc...Ce modèle a plutôt bien marché puisqu’il a tenu les crises ultérieures.

Evidemment, le type d’activité qu’une banque pouvait développer était très encadré. Une banque ne peut réaliser son activité que selon certaines conditions fixées par voie règlementaire.

Exemple : elle ne peut pas investir plus de 15% de leurs fond propre dans la société et l’ensemble

des

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