Les Acteurs du droit bancaire et du droit financier

Ce sont d’un coté des entreprises, de l’autre des institutions (des autorités).

Chapitre I : Les entreprises

Par exception du principe général de liberté des entreprises, l’accès au marché n’est pas libre mais nécessite un agrément. Cette exception se justifie par le fait que les entreprises qui agissent sur les marchés financières constituent des entités d’intérêt public, comme la définisse la directive sur le contrôle des comptes 2006/43. Ces entreprises sont d’une part les établissements de crédit et d’autre part les entreprises financières.

Section 1 : Les établissements de crédit

Deux approches sont envisageables. Le premier met l’accent sur l’activité exercée par ces établissements par référence à la nature des opérations que la loi leur réserve. Deuxième angle d’approche possible : on sait que ce sont des entreprises soumises à l’agrément, on va regarder l’agrément qu’elles ont.

§ 1 : Définition par le type d’opérations réservées à ces établissements

C’est le meilleur critère. Trois sortes d’opérations sont réservées aux établissements de crédit, forment le monopole bancaire. La réception des fonds publics, la réalisation à titre professionnel des titres de crédit et la gestion des moyens de paiement.

A. La réception des fonds du public

Au terme de la loi bancaire (l’art. L 312-2 CMF), sont considérés comme fonds reçus du public « les fonds qu’une personne recueille d'un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d'en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer ». Cette formulation appelle des observations suivantes:

- la loi se réfère aux dépôts. C’est une illustration, la formule laisse ouverte tout autre possibilité pour entreprise de recueillir des fonds d’un tiers. Il existe des types des contrats nommés dans le Code civil dans lesquels une partie doit restituer la chose au déposant. Le dépositaire ne peut normalement disposer de la chose pour son propre compte – dépôt régulier. Envisageons la technique de dépôt irrégulier, qui porte sur les choses de genre, le dépositaire n’a d’obligation de restituer que l’équivalent. Le dépositaire peut donc parfaitement disposer des fonds, ils sont devenus sa propriété, il doit restituer l’équivalent dans les conditions prévues. Quelque soit le caractère du contrat de dépôt (régulier ou irrégulier), il implique l’obligation de restituer les fruits produits par le capital. Le banquier n’a aucune obligation de ce sort.

- la notion de public. Cette notion est extrêmement large. La loi vient restreindre cette notion en considérant que n’appartient pas au public un certain nombre des personnes qui parce qu’elles sont associées, dirigeants ou salariés de dépositaires, entretiennent un lien suffisamment étroit avec lui de ne pas être considérées public. La loi énumère ces hypothèses : associés en nom (société en nom collectif), des commanditaires. Or ces deux sociétés, leurs associés sont responsables des engagements sociaux. Le texte restreint également la possibilité de recevoir des fonds des personnes qui détiennent une participation au moins 5% du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs (ceux qui auront le rang le moins favorable au moment de remboursement, le passif le moins exigible) parce qu’ils sont assimilés aux fonds propres. L’entreprise peut accepter des fonds de ses salariés à condition que leur montant n'excède pas 10 % de ses capitaux propres.

Il y a des cas d’exception qui échappent au monopole de réception :

1. les crédits commerciaux consentis par le fournisseur ; les avances octroyés au client par son fournisseur

2. les opérations de collecte des fonds à vue ou à moins de 2 ans de terme. Recevoir des fonds et les bloquer à plus de 2 ans ne relève pas du secteur bancaire.

3. les opérations financières intra-groupe, qui se passent entre filiales et même entre des sociétés dans la groupe qui n’ont pas des liens de capital.

Quant à restitution des fonds, la loi ne définit pas plus des choses. La restitution des fonds peut intervenir soit à l’expiration de terme si les déposants sont convenus d’un terme, soit à vue – à tout moment et sans obligation de préavis.

Dans quelle monnaie cette restitution doit-elle intervenir ? Le contrat qui s’exécute sur une longue durée, le principe de nominalisme monétaire est consacré par l’art. 1895 du Code civil qui dispose (la loi ne stipule pas !) que « s'il y a eu augmentation ou diminution d'espèces avant l'époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement ». Ecoulement du temps et la dépréciation de la monnaie ne sont nullement pris en compte par le législateur.

B. Les opérations de crédit

Le monopole de crédit a pour objet de protéger des déposants, des épargnants contre le risque qu’ils ne soient pas remboursés. Mais aussi de l’intérêt général d’encadrer la fonction créationniste de l’argent.

La loi dit « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet à mettre au disposition d’une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie ». Sont assimilés aux opérations de crédit : le crédit-bail et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat. En principe il s’agit de l’émise des disposition des fonds ou la promesse d’émisse des disposition des fonds.

 Le prêt n’existe que si des fonds sont réellement procurés par une personne à l’autre (en principe le contrat de prêt est un contrat réel, dont la validité est subordonnée à la remise d’une chose. Pour protéger les consommateurs on a néanmoins aménagé les règles – désormais le prêt est réel lorsqu’il est contracté entre deux particuliers, et seulement consensuel lorsqu'il est consenti par un professionnel du crédit à un consommateur)

 Il faut que cette personne agisse à titre onéreux.

 Les cas d’engagements par signature : une promesse de crédit qui est indirecte. L’établissement de crédit va

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