Le droit est-il nécessairement contraignant ?

Il convient de distinguer la règle juridique d’autres règles de société comme la règle morale, la règle de politesse ou encore la règle religieuse.

Classiquement il est affirmé que la règle de droit est celle qui impose une contrainte. C’est ce que Durkheim exprime, il considère que la sanction permet de distinguer le droit de ce qu’il va appeler la morale sociale. Pour Jhering (« iering ») une règle de droit sans sanction serait un feu qui ne brûle pas, un flambeau qui n’éclaire pas. Cette caractéristique de la contrainte demeure/reflète la conception traditionnelle même s’il existe aujourd’hui un droit souple qui s’étend progressivement.

I) La règle de droit, une règle par principe obligatoire et sanctionnée

La règle juridique est par principe obligatoire en raison justement de sa sanction : il faut respecter la prescription à défaut l’auteur subit une contrainte qui s’appelle donc une sanction. Cette caractéristique a pour conséquence que la règle de droit n’est pas simplement une description de ce qui est mais aussi de ce qui doit être. Pour le dire différemment la règle est un impératif également aussi parce que dans la grande majorité des hypothèses sont application ne peut pas être écartée. Article 16-1 alinéa 1 « Chacun a droit au respect de son corps » c’est impératif, on ne peut pas décider autrement, c’est l’idée que c’est automatique, on ne peut pas y déroger.

Article 16-1-1 « Le respect du corps humain ne cesse pas avec la mort ».

Exemples de ce caractère impératif :

-Un arrêt qui concernait le droit de la presse. Il se trouve qu’un magasine avait publié en première page l’image de la dépouille d’un préfet qui avait été assassiné. La veuve a fait valoir qu’il y avait atteinte au respect et la Cour de cassation a rappelé que l’article 16-1-1, le respect du au corps ne cesse pas avec la mort et que publier une photo d’un corps gisant est une atteinte au respect.

-L’affaire « Our body » ou l’affaire de « l’exposition à corps ouvert ». Il se trouve qu’une société avait décidé de réaliser à Paris l’exposition de corps humain et ces corps humains étaient montré ouverts. Une association se saisie du débat. Cette association qui était une association de défense des droits de l’homme, demande l’interdiction de cette exposition car elle suspecte que les corps exposés sont en réalité des corps de condamnés à mort chinois qui auraient été exportés et donc elle considère qu’une exposition de ce type porte atteinte à la dignité. La première juridiction qui statut sur l’affaire est une juridiction de référé qui va dans le sens de l’association. La Cour d’appel va interdire l’exposition pour motif qu’il y a une impossibilité de savoir d’où proviennent les corps. La Cour de cassation interdit la tenue de l’exposition au motif que les restes des personnes décédés doivent être traités avec respect, dignité et décence et l’exposition de cadavre à des fins commerciales méconnait cette exigence.

Pour autant le caractère impératif de la règle de droit ne suffit pas à caractériser son caractère juridique. La règle morale ou la règle religieuse est elle aussi impérative. La règle morale si elle est partagée socialement et devient donc une règle sociale elle entraine la réprobation sociale. De la même manière la règle religieuse, si elle n’est pas observée, peut entrainer des sanctions religieuses ou plus globalement pour les croyants le châtiment divin.

Il y a beaucoup de règles qui sont contraignantes sans pour autant que ça soit des règles juridiques. Mais la spécificité de la règle juridique c’est que la contrainte c’est-à-dire la sanction qui en découle provient par principe de l’État. Ex : l’homicide. Si on tue quelqu’un on est censé s’en vouloir, donc la règle morale emporte la culpabilité.

II) L’atténuation du principe

Il existe par exception des règles juridiques qui ne satisfont pas aux deux caractéristiques classiques de la règle de droit c’est-à-dire le caractère impératif et/ou le caractère contraignant.

Il y a tout d’abord des lois qui ne sont pas contraignantes par exception. Pourtant se développe un droit qui est par principe non contraignant.

Paragraphe 1 : les lois non contraignantes par exceptions

A) Les lois qui ne s’imposent pas= les lois supplétives=les lois optionnelles.

À côté des lois dites impératives c’est-à-dire celles qu’on ne peut pas déroger, il existe des lois dites supplétives de volontés. Ces lois supplétives peuvent être écarter par la volonté des parties.

Deux possibilités :

• Soit la loi est supplétive parce qu’elle pose une règle de prescription que les parties pourront écarter par leur volonté.

Exemple : Les clauses d’agrément. En droit des sociétés il est possible de décider de contrôler l’entrée dans la société. Cette technique de blocage de l’entrée peut se faire par l’agrément. L’agrément suppose une clause et a pour conséquence la mise en œuvre d’une procédure qui implique que si les associés refusent l’entrée dans la société, le tiers ne peut pas devenir associé.

Dans la SARL la loi prévoit un agrément pour les tiers classiques et une absence d’agrément pour les descendants, le conjoint des associés. Si X a un enfant et que X décède, ses parts de société sont automatiquement transmis à son enfant parce que les textes de la SARL prévoient que si jamais il y a un tiers qui est un enfant ou un conjoint, la transmission ne pose pas de problème. À l’inverse si X veut transmettre à son frère, son frère n’est pas un descendant, pas un conjoint, la procédure d’agrément va s’appliquer.

Ces règles ne sont pas impératives, c’est-à-dire que les

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