La jurisprudence en source de droit

Dissertation

La jurisprudence est-elle source de droit ?

Philippe Malaurie disait : « la jurisprudence est une source de droit, tout en ne l’étant pas, bien qu’elle le soit ».

La jurisprudence est au cœur de nombreuses problématiques concernant sa légitimité en tant que source du droit. Elle se définie comme l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période dans un domaine ou dans l’ensemble du droit. Elle est en quelque sorte la doctrine du juge. La source du droit quant à elle se définie comme l’ensemble des règles juridiques applicables dans un état à un moment donné.

La jurisprudence est censée n’être qu’un outil conforme à la loi utilisé par les magistrats pour résoudre des cas particuliers. Or, la loi n’étant pas compétente pour chaque domaine, le magistrat, ayant l’obligation de donner des solutions juridiques, va créer une sorte de contour de la loi, par conséquent créer une loi. Le problème étant que contrairement à la loi, rien n’interdit la jurisprudence à être rétroactive. Cette rétroactivité de la jurisprudence pose des problèmes et est souvent remise en question par de nombreux auteurs.

La rétroactivité de la loi et sa libre interprétation contrôlée des juges empêchent-ils la jurisprudence d’être une source de droit ?

La jurisprudence est une source de droit remise en question et controversée (I), sa légifération interdite (A) et sa limitation (B) remettent en cause sa légitimité en tant que source. Cependant, le juge, créateur de jurisprudence, peut être considéré comme créateur de droit malgré lui (II) à cause de son interprétation plus ou moins libre des lois (A) et son droit aux revirements de jurisprudence (B), souvent contesté.

I/ La jurisprudence, une source de droit controversée

La jurisprudence est censée prendre ses fondements dans le code civil, c’est-à-dire par les législateurs. Cependant, le manque de précision de certaines lois ou leur absence, poussent les juges à « inventer la loi » car ils sont dans l’obligation de donner une solution juridique au justiciable qui se présente à lui. La jurisprudence a donc interdiction de légiférer (A). Cette dernière possède tout de même des limites pour ne pas retomber dans le passé, c’est-à-dire pour ne pas donner aux magistrats le plein pouvoir législatif (B).

1. L’interdiction de légiférer de la jurisprudence

Selon les mots de Montesquieu dans De l’esprit des lois en 1748, le juge devrait être « la bouche de la loi », c’est à dire qu’il est censé appliquer la volonté du législateur en appliquant la loi, générale et abstraite, à des cas particuliers. Cette deshumanisation du juge s’explique historiquement à l’époque de l’ancien droit romain. Cette époque donnait aux magistrats un plein pouvoir législatif, ils étaient créateurs de droit car leurs solutions juridiques à des cas particuliers devenaient des règles de droit obligatoires pour tous. C’est à cette époque d’ailleurs que la jurisprudence fut créée, où elle y était considérée comme source directe du droit et signifiait science du droit. Cette ancienne façon de voir la jurisprudence pose problème car elle donne un pouvoir législatif au magistrat qui devrait uniquement veiller à l’application de la loi et non pas à sa création. C’est pourquoi, de nos jours, juridiquement, la jurisprudence est un droit oral uniquement là pour donner des solutions juridiques en adéquation parfaite avec la loi. Cette obligation est donnée par l’article 5 du code civil. Le juge n’est donc plus créateur de droit mais soumis à la loi créé par le parlement. Sa réponse doit être concrète et particulière et doit suivre le raisonnement du syllogisme juridique qui correspond à l’énoncer de la règle de droit, le rappel des faits et l’application de la règle de droit aux faits. Le jurisprudence est donc désormais soumise à la loi.

Cependant, la jurisprudence reste limitée pour éviter de donner aux magistrats un pouvoir surdimensionné. Elle est donc limitée de deux façons différentes. Elle est limitée dans son application dans le temps et dans la légitimité des juges qui l’appliquent.

1. Les limites de la jurisprudence

La jurisprudence est donc limitée dans son application dans le temps. Elle est par principe rétroactive, c’est-à-dire qu’elle produit des effets dans le passé, à une date antérieure à sa survenance. Cela ne pose pas de problème lorsque la jurisprudence est figée mais lorsqu’elle procède à un revirement de jurisprudence, le justiciable est dans l’impossibilité de savoir à quel moment ce revirement peut avoir lieu. Pour pallier cette rétroactivité tant critiquée, le juge peut annoncer son revirement de jurisprudence en trouvant une raison de ne pas l’appliquer dans l’immédiat. De plus, dans certains cas, les juges veulent aller plus loin en procédant à des revirements pour l’avenir, ce qui permettrait aux justiciables de voir arriver à l’avance ce revirement de la jurisprudence. La jurisprudence est également limitée dans la légitimité des juges qui l’appliquent. Le juge possède certes une marge d’interprétation qui peut être plus ou moins créatrice de droit mais elle reste encadrée par le code civil et donc par les législateurs. Par conséquent, ces derniers peuvent contrer une jurisprudence qu’il désapprouve en créant une nouvelle loi qui contredit la jurisprudence concernée, ainsi les juges auront l’obligation de modifier leur jurisprudence. Toutes ces limitations n’élimineront jamais le pouvoir de créer des lois du juges de façon subtile. Le juge est de plus en plus sollicité, il porte le rôle de garant ultime du respect du droit et donc l’espoir d’une certaine justice.

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