La jurisprudence source de droit

La jurisprudence est-elle source de droit ?

« Le mot jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre que la loi » avait affirmé Robespierre.

Au XVIII éme siècle, la loi était considérée comme une source unique du droit, selon cette conception stricte. Aujourd’hui c’est une source parmi tant d’autre. La jurisprudence a acquis le rôle de source, pour certain juristes, au cours du XXème siècle, notamment lorsque Gény a adopté une conception large des sources du droit.

Une partie de la doctrine a toutefois du mal à la reconnaitre comme une source de droit et la qualifie de simple autorité. Dans un contexte de mondialisation, de développement des échanges la question de la jurisprudence en tant que source redevient essentielle. Etymologiquement le mot jurisprudence vient du latin juris prudencia ce qui signifie science du droit, sens qui fut dès lors conservé en Angleterre a contrario cette signification n’a pas été conservée en France.

On peut définir la jurisprudence de plusieurs façons, au sens large elle correspond à l’ensemble des décisions de justice rendues par les tribunaux, elle est ainsi considérée comme une source de droit, au sens stricte elle correspond à l’interprétation donnée par les cours et les tribunaux, à tel ou tel problème juridique.

Les sources contribuent à la création du droit et peuvent être contraignantes pour le justiciable (droit positif). Elles sont d’origines diverses c’est-à-dire qu’elles proviennent des textes législatifs, réglementaires étant considérée comme des sources formelles. Certains juristes pensent également que la doctrine, la coutume et la jurisprudence peuvent constituer des sources de droit.

C’est sur cette dernière que nous allons centrer notre réflexion, il sera question de la jurisprudence Française et non de la jurisprudence internationale. La jurisprudence en France est-elle une source de droit ou n’est-elle qu’un instrument de la loi ?

La jurisprudence ne constitue pas formellement une source de droit (I), mais on importance peut mener à la considérer comme une source indirecte du droit (II).

I) La jurisprudence n’est pas une source de droit

Le doyen Carbonnier disait que « la jurisprudence n’est pas une véritable source de droit civil comparable à la loi ou même comparable à la coutume ». Ainsi L’organisation institutionnelle française sépare le pouvoir de juger de celui de légiférer (A) et les décisions de justice rendues par les juges n’ont pas de valeur normative (B).

A) La conséquence de la séparation des pouvoirs.

La séparation des pouvoir voulue par Montesquieu au XVIII eme siècle a pour conséquence le fait que la jurisprudence ne soit pas reconnue en tant que source de droit. Selon lui le juge n’est que la bouche de la loi, car elle est créée par le législateur.

Le pouvoir législatif a effectivement le pouvoir de créer la loi, source formelle du droit qu’est tenu d’appliquer le juge. Le juge n’a donc pas de pouvoir normatif, c’est-à-dire qu’il n’a pas le pouvoir de créer des règles générales et contraignantes comme le peut la loi. Il ne fait qu’appliquer celle-ci aux situations concrètes qui lui sont soumises.

Le juge a pour mission d’appliquer le droit positif. L’article 12 du nouveau code de procédure civile dispose que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ».

Ainsi le juge est sanctionné s’il n’applique pas correctement la décision de justice.

L’article 5 dit que « Il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises », c’est un corollaire du principe de la séparation des pouvoirs qui donne pas de pouvoir au juge.

B) Le défaut de valeur normative des décisions de justice

La décision de justice n’a pas de caractère général et obligatoire, elle ne peut être assimilée à une source créatrice de droit.

Bien que la jurisprudence constitue l’ensemble des décisions de justices rendues par les tribunaux, le principe demeure en droit français qu’il n’y a pas de force du précédent , le precedent étant les décisions antérieurement rendues sur la même question contrairement aux juges anglais de commom law.

La décision du juge ne vaut que pour la situation qu’il vient de juger, elle ne présente de caractère obligatoire qu'à l'égard des parties.

Aux termes de l’article 1351 du code civil « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut alors que la chose demandée soit la

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