JURISPRUDENCE, SOURCE CONTESTEE DE DROIT ?

Sujet 1 : DISSERTATION JURIDIQUE

La jurisprudence, source contestée de droit ?

Selon Jean Carbonnier « la jurisprudence n’est pas une véritable source du droit comparable à la loi… ». La notion du  « droit », signifie un corps de règles juridiques qui s’appliquent à une situation donnée et renvoi alors au droit objectif qui est un ensemble de normes destinées à régir la vie en société. Le droit objectif désigne donc la règle de droit écrite, qui est générale, impersonnelle et permanente. 

 Le terme « jurisprudence » a plusieurs significations. Dans un sens large, elle est définie comme l'ensemble des décisions rendues par les juridictions dans l’ensemble du droit. Dans un sens strict, on qualifie de jurisprudence une solution donnée par les juridictions à un problème posé, les solutions retenues de façon habituelles et qui se répètes. Le rôle de la jurisprudence est de préciser le droit écrit là ou il ne l’est pas, de l’adapter aux circonstances de fait, ou même de remplacer des règles de droits inexistantes. Dans les pays de droit écrit, les principales sources du droit sont des textes, cependant d’autres sources sont parfois admises.  Ainsi dans les pays du Commom Law, la jurisprudence joue un rôle de premier plan. En Angleterre par exemple, on applique la règle du précédent, chaque juge est lié par le précédent des juridictions supérieures.

Contrairement aux pays du Commom Law, en France (système romano-germanique), il existe des principes qui auraient dû empêcher la jurisprudence de devenir source du droit objectif.

On va donc se demander dans quelles mesures la Jurisprudence peut-elle être définie comme une source créatrice de droit et si on peut la qualifier de source de droit comme la loi ?

Dans un premier temps, on verra les arguments qui excluront la jurisprudence des sources de droit objectif et dans un second temps on verra la jurisprudence comme source indirect du droit.

I / Arguments pour exclure la Jurisprudence des sources du droit objectif.

1. Opposition de la Jurisprudence à la Loi

Notre système juridique  est basé sur des sources fondamentales qui sont écrites, ces sources (textes tels que les traités internationaux, les constitutions, les règlements ) sont la loi.

Cette loi a des caractéristiques propre à elle-même, plus particulièrement son caractère impersonnel, qui lui donne sa force obligatoire, en effet cette loi est faite pour s’appliquer à tous sans exceptions. Selon l’adage « Nul n’est censé ignoré la loi », on ne peut donc échapper à une loi. Elle fixe l’intégralité des règles, elle est obligatoire, c’est une source formelle on ne peut y déroger.

La Jurisprudence, elle rend des décisions, une décision est un acte normatif à caractère individuelle, donc opposé à la loi qui est elle impersonnelle, en s’opposant ainsi aux principes clés de la loi la Jurisprudence ne peut être considérer comme une règle de loi.

De plus la Jurisprudence n’est pas obligatoire, de ce fait elle s’oppose là encore à la loi qui elle est obligatoire, c’est une règle à suivre à la lettre, alors que la Jurisprudence elle est une simple décision rendue.

1. Principe de séparation des pouvoirs

Si on admet que la Jurisprudence est une source de droit objectif cela signifie que puisque la Jurisprudence émane du juge, c’est admettre que le juge peut créer une règle de droit or un tel pouvoir reconnu au juge se heurte au principe de la séparation des pouvoirs.

Ce principe interdit au juge de s’immiscer dans la fonction législative en posant des règles générales et obligatoires. Selon l’article 5 du Code Civil énonçant qu’il est défendu au juge de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui lui sont soumises. Selon Montesquieu « le juge n’est que la bouche de la loi ». Le juge doit seulement énoncer la règle applicable au cas particulier qui lui est soumis.

1. Le caractère aléatoire de la Jurisprudence

Des lors, même si dans les faits la jurisprudence se généralise, ce n’est pas pour autant que la règle posée a un caractère obligatoire. On fait valoir qu’il n’y a pas toujours unité de la jurisprudence. Il est en effet fréquent de voir des oppositions entre la jurisprudence du Conseil d’Etat et celle de la Cour de Cassation. L’incertitude de la jurisprudence résulte également de son caractère rétroactif. En effet, au moment où le juge statue et dégage la règle destinée à solutionner le litige, les faits se sont déjà passés. Dès lors, si la règle posée est nouvelle, si elle inaugure une nouvelle jurisprudence, cette jurisprudence rétroagit nécessairement pour se substituer à la règle antérieure.

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