La Jurisprudence source contestée de droit

Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice -Article 4 du Code Civil.

 Le mot "jurisprudence" désignait autrefois la science du Droit. ... étymologiquement du latin jurisprudentia. On applique actuellement le terme de "jurisprudence" à l'ensemble des arrêts et des jugements qu'ont rendu les Cours et les Tribunaux pour la solution d'une situation juridique donnée. Pour faire simple, c’est la manière dont les juges appliquent les règles de droit face à une situation donnée ; on parle également de tendance jurisprudentielle. Dans ce cas, la jurisprudence pourrait-elle être contestée comme « source de Droit » puisque le Droit se frottant au réel, et devant s’adapter aux situations quotidiennes (ou inédites) peuvent être parfois ignorées par le législateur.

Au sens large, la Jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les juridictions dans les litiges qui leur sont soumis. Au sens étroit, le mot désigne plus précisément la solution habituellement donnée par les juridictions à un problème de droit particulier. La problématique qui se pose est donc la suivante : faut-il alors exclure la jurisprudence des sources du Droit, ou au contraire admettre qu’elle est une source de Droit objectif ?

La difficulté réside autour des lois et textes en vigueur et à contrario, par leurs absences. Le rôle de la jurisprudence est de préciser le droit écrit là où il ne l'est pas, de l'adapter aux circonstances de fait, ou même de remplacer des règles de droit inexistantes. Doit-elle combler les lacunes de la loi et guider vers une interprétation des textes qui paraîtraient obscurs ? L’intérêt d’analyser cette ambivalence étant que L’article 4 du Code Civil n’imposerait pas de limites, et donc que le juge pourrait si nécessaire créer une règle de Droit. Or notre système juridique est basé sur des sources fondamentales qui sont écrites. Ces sources telles que sont les traités internationaux, les Constitutions, les règlements représentent la Loi.

Néanmoins, si l’on replace ce constat au travers des sciences auxiliaires et de l’histoire du droit, il faut replacer cette problématique dans le contexte la Common law ; en effet, il s’agit d’un système juridique issu du Droit Anglais, dont les règles sont principalement édictées par les tribunaux au fur et à mesure des décisions individuelles. La jurisprudence serait ainsi la principale source du droit et la « règle du précédent » obligerait les juges à suivre les décisions prises antérieurement par les tribunaux. C'est la "loi faite par le juge", c'est à dire que la première source du droit est la jurisprudence par opposition au droit civiliste ou codifié. Or contrairement aux pays du Commom Law, en France (système romano-germanique), il existe des principes qui auraient dû empêcher la jurisprudence de devenir source du droit objectif, et de ce fait provoquer quelques controverses. De plus, il faut également prendre en compte dans cette analyse la pratique dite des « arrêts de règlement » qui était courante jusqu’en 1789, et qui par la suite a été interdite par l’article 5 du code civil. Cet « arrêt de règlement » était une décision solennelle, prise par une cour souveraine (en particulier les Parlements), qui était de portée générale et qui s'imposait à l'avenir aux juridictions inférieures (source Wikipédia)

La problématique majeure est que la mission du juge n’est pas seulement d’appliquer la loi, mais de l’interpréter. Peut-il en interprétant la loi, créer une règle de Droit ? Est-ce qu’à l’occasion d’une décision de justice, le juge peut de lui-même poser une règle de Droit alors qu’il est établi que « la jurisprudence n’est pas une véritable source de Droit mettant en avant la règle dite de la « relativité de l’autorité de la chose jugée » alors qu’en pratique, la jurisprudence est assimilée à une source de droit.

La loi doit donc parfois être interprétée. Il devient donc opportun d’analyser les deux attitudes relatives à la Jurisprudence, à savoir, soit l’exclure des sources du droit, ou au contraire, admettre De facto, que la Jurisprudence est intrinsèquement, une source de droit. Pour ce faire, il nous faut procéder à des références et analyses objectives de ces deux positions antagonistes et peut-être, diamétralement opposées… ou complémentaires.

Faudrait-il exclure la Jurisprudence des sources du Droit

« La Jurisprudence n’est pas une véritable source de droit »

 « Un jugement ou un arrêt n’a pas d’autorité juridique sur la solution d’un litige »

• Les principes de la séparation des pouvoirs

L’origine de la séparation des pouvoirs remonte à 1960 au travers de John Locke. Montesquieu et Voltaire ayant déjà mis en garde à la fin du XVIII siècle sur les dangers de la concentration des pouvoirs. Montesquieu affirmait notamment que « le juge n’est que la bouche de la loi » Concrètement, cela revient à séparer les fonctions de juges, les fonctions exécutives et les fonctions législatives en les rendant indépendantes. le pouvoir de voter la loi (pouvoir législatif), le pouvoir d'exécuter les lois (pouvoir exécutif)le pouvoir de rendre la justice (pouvoir judiciaire)  De ce fait, le juge ne peut qu’appliquer, mettre en œuvre, les textes édictés par l’exécutif et votées par le législateur, à savoir la Loi. La loi est issue des textes comme les traités internationaux, les constitutions, les règlements, qui sont des sources fondamentales pour asseoir notre système juridique et lui donne en conséquence un caractère obligatoire et qui doit s’appliquer à tous en fixant l’intégralité des règles devenant une source formelle à laquelle personne ne peut déroger.

Partant du principe que l'article 5 du code civil français, promulgué en 1804, dans le cadre du code civil français, énonce « il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositions générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »  On parle dans ce cas de l’interdiction des « arrêts de règlement » dont il est fait référence plus haut, à savoir que le juge ne peut imposer des règles à l’ensemble des cas analogues qui lui sont soumis, mais au contraire à décider et à imposer un jugement spécifique au cas spécifique qui lui est présenté. La Jurisprudence rend des décisions à caractère individuelle, donc opposées à la loi qui par définition est à caractère impersonnelle, si bien qu’en s’opposant au caractère impersonnelle de la loi, elle ne peut donc être considérée comme une règle de loi.  

...