La jurisprudence, source du droit ou simple autorité ?

Dissertation : La jurisprudence, source du droit ou simple autorité ?

« On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois » ainsi sont les mots choisis par Portalis pour montrer que la loi et la jurisprudence ne peuvent être séparer l’une de l’autre. La loi ne pourrait se passer de la jurisprudence et la jurisprudence de la loi, elles se complètent. En effet, la loi est « une règle de droit écrite » que toute personne est obligé de suivre, on parle alors de source formelle du droit. La jurisprudence rentre alors en jeu, elle permet d’interpréter ces lois et de les appliquer, elle est alors informelle car non écrite. Or, elle est nécéssaire pour l’application d’une loi . Alors, pourrions nous dire que la jurisprudence est une source du droit ou bien une simple autorité ?

En France, une hiérarchie des normes par Hans Kelsen a été instauré. On pourrait l’assimiler à une séparation des pouvoirs pour éviter les abus de pouvoirs. Elle reflète le système juridique que possède un État de droit comme celui de la France. Cette hiérarchisation a permit la conception de différentes sources créatrices du droit comme la jurisprudence qui se place tout en bas de la pyramide. En effet la loi quoi qu’il en soit restera supérieure à la jurisprudence. On pourrait donc se demander si elle fait partie intégrante du droit du fait de sa place au sein de celui ci.

Contrairement à la France, les pays qui constituent le Common Law sont centrées sur la Jurisprudence, elle est alors l’autorité supérieur et la principale source du droit. Les juges créés alors les règles de droit au fur et à mesure en utilisant la règle du précédent , ils fondent leurs décisions sur les anciennes décisions déjà prises. Ici la jurisprudence est alors supérieur à la loi puisque c’est elle qui la créée. Le point où nous voulons en venir est que, peut on dire que dans le droit français, la jurisprudence est une autorité ? C’est à dire, un organe du droit qui exerce un certain pouvoir ? D’après Montesquieu, les juges sont « la bouche qui prononcent les paroles de la loi ». Ici le juge est la passerelle entre la loi et la jurisprudence, c’est un acteur de la jurisprudence. Il a le pouvoir d’interpréter la loi et donc de juger. On part du principe que la jurisprudence est alors une simple autorité, mais peut elle être une source du droit ? Pouvant ainsi créer du droit et donc participer à son élaboration ?

Mais qu’est ce que la jurisprudence ? Elle est l’ensemble des descisions juridiques rendues par les cours, les tribunaux, les juges...en quelque sortes, les différentes juridictions. La jurisprudence participe alors à interpréter les lois pour ainsi les appliquer. Quand la loi est insuffisante, ou présente des lacunes, qu’elle soit sombre ou abstraite car ne pouvant tout édicter car il existe une multitude de cas, de faits alors la jurisprudence intervient et permet donc de la compléter.

Alors, peut t-on dire qu’elle est une source du droit ? La source du droit qu’elle soit formelle ou informelle contribue à l’élaboration du droit et donc de toutes ses règles juridiques.

Pour déterminer si la jurisprudence est source du droit, il est important de se demander si elle joue un rôle dans l’élaboration du droit, si elle « modifie l'ordonnancement juridique ». C’est ce qui nous amène à nous poser une question ; la jurisprudence, reconnue comme simple autorité, peut elle prendre la forme de source du droit ?

Il existe une vraie querelle entre ceux qui sont pour et ceux qui sont contre le fait d’affirmer ou non que la jurisprudence est une source du droit. Si l’on part du principe qu’une source du droit contribue à l’élaboration du droit alors, la jurisprudence est bel et bien une source du droit car créatrice de droit vu qu’elle est « la parole vivante du droit » d’après P.Hébraud. En effet, le juge, principal acteur de la jurisprudence a pour fonction de « modeler, modifier, compléter les textes légaux et réglementaires mis à sa disposition ». La jurisprudence a alors un rôle plus qu’important dans l’interprétation des lois. C’est ce qu’affirme Portalis quand il dit qu’ « un code, quelque complet qu’il puisse paraitre, n’est pas plutôt achevé que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat ». Cependant, la jurisprudence est une simple autorité, placé tout en bas de la pyramide des normes, étant certe une autorité, elle découle de la loi, cela veut donc dire qu’elle est inférieure à cette dernière et que donc son pouvoir est minimisée, comme « muselée ».

Pour traiter de cette question, nous verrons dans un premier temps que la jurisprudence est une source informelle mais réelle du droit (I) puis malgré quelle soit un e source du droit, elle reste une source restreinte et muselée (II)

I) la jurisprudence, source informelle mais réelle du droit

La jurisprudence, source reconnaissable et indispensable du droit notamment reconnue par la Cours de cassation (A), ainsi pour appliquer les lois, le juge devient un acteur majeur au sein de l’élaboration du droit (B)

A) La jurisprudence, source reconnaissable et indispensable du droit

La jurisprudence est reconnue par la cours de cassation qui est la plus haute juridiction du droit français, elle est la pour « unifier la jurisprudence » et permet ainsi une certaine sécurité publique. Elle laisse la jurisprudence interpréter les lois pour ensuite les appliquer. Bien qu’elle soit omniprésente, Elle laisse une certaine liberté aux juges dans l’exercice de leurs fonctions. En effet, le juge est libre d’interpréter la loi comme bon lui semble, il est libre de son pouvoir. Mais, Les juridictions supérieurs peuvent alors suspendre ses décisions et donc les annuler. Ainsi est le rôle premier de la cours de cassations; contrôler cette jurisprudence, elle voit si le droit est bien interprété et bien appliqué. Elle permet de lier la loi et la jurisprudence entre elles. Elle est l’autorité la plus suprême , son rôle est de vérifier si les décisions prises par les différentes cours, tribunaux, magistrats sont bien adéquat à la règle de droit concernée. Ainsi elle voit si la règle de droit, ainsi que la décision est bel et bien adaptée aux faits qui concernent le litige. En vérifiant l’interprétation, elle peut la cassée si cette dernière n’est pas conforme à la règle de droit ou bien elle rejette le pourvoi si tout est conforme.

De plus, la jurisprudence émane de la doctrine. En effet, la doctrine rédige le droit, la jurisprudence

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