La jurisprudence est-elle une source du droit ?

La jurisprudence est-elle une source du droit?

Dans l’ancien temps la jurisprudence était la science du droit, elle était très respecté dans le droit romain. La jurisprudence c’est l’ensemble des décisions d'arrêts et de jugements prises par le juge lors d’une situation juridique. La jurisprudence fait partie de la pyramide de Kelsen. Peut-on qualifier la jurisprudence de source du droit aujourd’hui ? Les développements se feront autour de deux idées, d’une part le lien entre le juge et la jurisprudence, d’autre part les fonctions de la jurisprudence.

Le juge et la jurisprudence

D’après Montesquieu le juge est la “bouche de la loi”, cela veut dire qu’il est obligé de l'interpréter, l’adapter à n’importe quelle situation juridique donnée sans pour autant la créer. Nous allons voir dans une première sous partie que le juge se voit dans l’obligation de juger un litige puis dans une seconde sous partie nous verrons qu’il a aussi défense de créer la loi.

Contraint aux jugements

Un juge se voit dans l’obligation de juger, il ne devra pas refuser un jugement sinon on pourra l’accuser de déni de justice comme le dit l’article 4 du Code civil “le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”. Le juge est donc obligé d’accepter n’importe quelle situation qui se présentera à lui même si la loi n’est pas claire, pas précise, incomplète et même silencieuse (elle est inexistante) aucune excuse n’est valable. Il ne peut pas non plus s’opposer à une ou plusieurs lois. Le juge a donc pour rôle principal d'interpréter la loi et il va l'interpréter de trois façons différentes: par analogie, a fortiori et a contrario. Le juge ne peut donc pas refuser un jugement mais cela ne veut pas dire qu’il peut créer la loi.

Défense de créer les lois

Depuis les années 1804, l’article 5 du Code civil, “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises”, prohibe les arrêts de règlements pour séparer les pouvoirs législatifs et judiciaires. Car dans l’ancien régime les magistrats peuvent émettre des décrets qui s'appliquent à des cas spécifiques et à tous les cas similaires qui peuvent suivre. C’est pour cela que cet article dit aussi que chaque tribunal rendra son propre jugement dans chaque affaire, et ces jugements n'ont aucune portée normative pour les autres tribunaux. Le juge ne crée donc pas la loi c’est le rôle du législateur il doit se contenter de l’appliquer et de l'interpréter, le juge est le serviteur de la loi et pas son créateur. Il participe à la création du droit en appliquant des règles générales et en tranchant des litiges juridiques administrer.

La jurisprudence, source de droit contestée

D'une manière générale, la jurisprudence fait référence à toutes les décisions judiciaires rendues par le tribunal dans un domaine juridique spécifique. Dans un sens plus strict, la jurisprudence peut être définie par toutes les

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