Histoire du droit public avant 1789

Histoire du droit public avant 1789

Introduction

But : savoir ce qu’est le droit public.

Qu’est-ce qu’est le droit ? C’est assez difficile de définir précisément le droit, autrement que comme l’ensemble des règles s’imposant à une société. On se demande si ces définitions n’impliquent pas toutes que le droit soit du droit public en totalité. Il n’y a pas une seule et unique définition du droit et chaque def contribue à préciser ce qu’est le droit.

Pour G. Cornu, « le droit est l’ensemble des règles de conduites socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux membres de la société ». Le droit n’est jamais qu’une règle édictée (par qui ?) et sanctionnée (par qui ?) et cette règle s’impose (obligatoire sous peine de sanction) aux membres d’une société.

Règles de conduite : le droit ne concerne pas que les règles de conduite (la définition pose plusieurs pb). Tout ce qui comporte une action humaine dans une société peut être régit par le droit et donc le droit se l’imiterait à ça or ce n’est pas vrai car le droit régit aussi l’état (des personnes physique, morale, privées, publiques…) et de l’État (institutions). La définition de Cornu est donc incomplète.

Socialement édicté : la première règle c’est la loi et la personne qui édicte c’est le législateur donc la règle n’est pas socialement édictée mais juridiquement édictée. Édictée suppose qu’il n’y avait rien avant, idée d’une production d’un organe qui profère, acte positif d’élaboration de la règle. Cette vision-là empêche de concevoir la coutume comme étant une règle de droit (elle n’est pas édictée or c’est bien une source du droit).

On a d’autres définitions comme celle de Jean-Louis Aubert « c’est un ensemble de règles destinées à organiser la vie en société ». Qu’est-ce qu’une règle ? Le mot règle et droit ont une étymologie commune, c’est comme dire le droit est du droit en disant le droit est une règle.  

Une définition plus ancienne par les frères Mazeaud : « le mot droit à deux sens : la règle de droit ou droit objectif ; les prérogatives dont les personnes sont titulaires ou droit subjectif ». Les prérogatives sont des pouvoirs, des possibilités que nous avons de faire telle ou telle chose, idée de pouvoir agir de telle ou telle manière.

Introduction au droit de Malaurie, Erres et Morvan : « le mot droit désigne deux notions distinctes, d’une part le droit objectif qui est l’ensemble des règles juridiques* régissant la vie en société. D’autre part, les droits subjectifs qui sont des prérogatives reconnues par le droit objectif à des individus pour la satisfaction de leurs intérêts personnels ». *Selon eux il n’y aurait pas que des règles juridiques.

On peut voir une relation entre la distinction droit public/privé et la distinction droit subjectif/objectif. Il y a un pb car pour les droits subjectifs, il peut y avoir du droit public et inversement. Il pourrait sembler que le droit public soit invasif et touche l’ensemble des domaines du droit et le droit privé serait résiduel. Le droit privé pourrait être défini comme l’ensemble des droits subjectif et on peut se demander si, au fond, il existe. On se rend compte que le droit des personnes et de la famille est presque tout entier conditionné par des règles qui sont d’ordre public. Le droit du nom c’est un droit gouverné par des règles étatiques. La nationalité est un droit gouverné par des règles étatiques (public).

Les définitions ci-dessus font du droit des règles construites et &établies par une autorité supérieure et en outre, ce droit, quasi systématiquement, est construit par l’autorité supérieure pour organiser la vie de cette communauté politique. À lire ces def du droit on pourrait dire que ce sont des def du droit public avec une donc une vision extensible du droit public en se disant que tout le droit est du droit public. Mais ce n’est pas toujours du droit public.

L’histoire du droit, des règles nous aide à éclairer le propos car c’est l’histoire de la pensée juridique. L’histoire du droit s’intéresse à la def du droit, à l’élaboration de la règle mais aussi sur l’intensité de la règle, de la sanction (coercition). Mais est-ce que le droit peut se caractériser par son caractère obligatoire ? L’histoire du droit se penche sur cette sanction, sur la notion d’obligation à la règle. Celle-ci implique qu’il y ait des organes qui composent la règle, l’édicte et la mettent en œuvre. Ces organes sont eux-mêmes régit par un droit.

L’histoire se penche sur des def anciennes du droit qui peuvent nous conduire à préciser ces def. On va donc voir les sources anciennes et notamment voir dans l’antiquité des def. Dans l’une des plus grandes sources antiques du droit : le Digeste (promulgué par Justinien à la fin du 6e siècle). Le digeste = 6e siècle, il comprend des fragments de jurisconsulte notamment d’Ulpien (= 3e siècle) et Ulpien fait référence à un jurisconsulte qui l’a précédé : Celse.

Def du digeste (livre 1, titre 1) : « selon l’élégante def de Celse, le droit est l’art du bon et de l’équitable » (en latin : lus est ars boni et aequi).

Mais qu’est-ce qu’un art ?

Ulpien dans le digeste ajoute : « les préceptes du droit sont les suivants : vivre honnêtement, ne pas laisser autrui et rendre à chacun ce qui lui revient ». Si l’on se penche sur cette def, on voit que c’est bcp moins imprécis qu’il n’y parait.

Le mot art (« ars ») dans l’esprit antique traduis une notion grecque « technè » qui rend technique en français. Technè en grecque est la pratique d’un métier et l’habileté à l’exercer. Un technè est associé à l’idée de savoir. Pour le droit l’art est l’habilité à déterminer ce qui est bon et juste. L’art du droit est cette qualité prise et dvlpt par l’étude et la connaissance. Pour les romains, le droit est l’exercice d’un savoir raisonné, construit à la lumière d’une connaissance qui s’est mué en principes d’action.

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