Les sources formelles du droit romain.

Les sources du droit romain

• On appelle source du droit tout ce qui apporte du droit à une cité. L'expression source du droit, fontaine du droit vient de Cicéron. Les Grecs ont attaché de l'importance à la loi et aux sources du droit. Les Romains ont apporté une classification.

Introduction : Définitions

Sources formelles du droit : ses modes de formation, de production ; les formes données à l’expression des principes et solutions juridiques, et à la création des institutions. En droit romain, il existe six sources formelles : la coutume, la loi au sens large, les édits des magistrats ou le droit honoraire, les sénatus-consultes, les constitutions impériales et la jurisprudence.

Les sources historiques : soit apports juridiques divers qui contribuent à la formation d’un système juridique (ex le droit grec, source du droit romain), soit documents et matériaux qui permettent de connaître un système juridique (codification, épigraphe,...).

Les sources : événements ou courants de pensée (éco, philo, sociopolitique, géographique) qui expliquent l’origine des règles de droit.

Droit romain : ensemble des règles et des solutions juridiques qui ont été élaborés au sein de l’Etat romain antique par les divers organes politiques qui se sont arrogé le pouvoir législatif et de surcroît, par quelques procédés originaux spontanés.  

• « ensemble » : vision rétroactive, globale ; règles développées quantitativement et qualitativement pour donner un ensemble de règles.  
• « règles et solutions juridiques » : le droit romain diffère du droit contemporain : le mode de pensée romaine était casuistique, c’est-à-dire donnant une réponse au cas par cas, de manière ponctuelle à un problème donné; d’où la multitude de sources différentes qu’ils possédaient.

Toutefois, de temps à autre on observe un souci de généralisation notamment sous Justinien. Le génie du peuple romain est que malgré ce « fourbi juridique », il n’y a presque aucune contradiction.

Gaius est un juriste romain sur lequel on sait peu de choses mais qui vivait sous le règne de l'empereur Hadrien au IIe siècle de notre ère. Les Institutes de Gaius (120-180) ont été écrits pour des étudiants juristes. C'est un manuel de droit écrit en 169 après J.-C ; et utilisé jusqu'au Ve siècle. Il fait l'objet de 150 citations dans le Digeste de Justinien (VIe siècle). L'introduction des Institutes de Gaius est  consacrée aux sources du droit. Il pose la distinction fondamentale entre le droit des gens et le droit civil (droit propre à chaque cité). Il évoque ensuite la question des sources du droit de son époque (IIe siècle de notre ère) : or certaines sources (de la République) ont disparu et, inversement, il a donné de la place aux sources du droit à l'époque impériale.

Il y a pour lui deux types de sources du droit : sources anciennes, sources nouvelles. Certaines sources anciennes sont obsolètes et d'autres actives.

• Sont considérées comme des sources anciennes obsolètes la loi, les plébiscites et les sénatus-consultes. Sont considérées comme sources anciennes actives celles qui continuent à produire du droit : la jurisprudence.
• Sont considérées comme sources nouvelles, les « constitutions impériales » (=lois impériales et autres textes juridiques émanant de l'empereur ou de ses services). Il y en a plusieurs types :

► Edit : mesure générale applicable à tout l'empire ;

► Rescrit : consultation donnée par l'empereur sur un point de droit ;

► Décret : décision prise dans un cas précis ou une situation déterminée ;

► Mandat (lettre) : ordre donné par l'empereur à un personnage de son administration en vue du maintien de l'ordre public. Gaius va expliquer ses sources de manière organique (en se référant aux organes qui sont à l'origine de telle ou telle source du droit).

La distinction entre droit civil et droit des gens

Le droit civil  est le droit de chaque citoyen (un Grec ne peut invoquer le droit romain contre un romain). Il  ne s'applique qu'au citoyen romain (personnalisation du droit). De là découle la nécessite d'appliquer un autre type de droit commun.

Le droit des gens (se développe parallèlement à la conquête de territoires outre-mer par les Romains). Le besoin est d'avoir d'abord un droit commercial pour régler les affaires avec les étrangers. Chez les stoïciens, il y a besoin d'un équilibre entre la loi positive et la loi naturelle. Chez les Romains, le droit des gens (le droit des nations) se distingue de la loi naturelle : c'est un droit commun à tous les hommes et pas à l'ensemble des êtres vivants dans la nature (hommes, animaux…).

Les différentes sources du droit

Il y a différentes sources du droit : les édits des magistrats, la jurisprudence (voir supra) et la loi. 

On peut y ajouter la coutume, que Gaius ne mentionne pas, mais qui intéresse encore le monde romain.

L'édit des magistrats  (Cette question est imbriquée avec l'organisation de la justice à Rome.)

1. L'édit du préteur

L'édit est un catalogue d'actions pris par le magistrat quand il rentre en fonction et qui va durer un an. L'édit le plus important est l'édit du préteur (magistrat chargé de la justice à Rome), qui ne juge pas mais s'assure du bon déroulement du procès (c'est lui qui va qualifier les faits). Le préteur n'intervient pas dans les affaires pénales : il n'intervient que dans ce qu'on appellerait aujourd'hui le « civil ». À Rome, même lorsqu'on prouve qu'on a subi un dommage, le passage en justice n'est pas automatique : c'est un privilège qui n'est pas accordé à tout le monde. C'est le préteur qui délivre l'ordre de juger (sans cet ordre, pas de jugement possible). Le préteur va créer du droit parce qu'il crée des actions en justice (droit prétorien) à deux moments : quand il publie son édit (mais le plus souvent, il reprend l'édit de son prédécesseur) ; à chaque fois qu'il l'estime nécessaire pour un cas nouveau (elle s'ajoute à l'édit).

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