Les sources du droit continentales

CHAPITRE 2 : LES SOURCES DU DROIT CONTINENTAL

- La présentation des théories des sources du droit continental est délicate. Les droits qui constituent la tradition continentale sont multiples et chacun d’eux possède, par rapport aux autres, sa spécificité, son originalité.

- La loi, considérée lato sensu, est considérée en apparence de nos jours, comme la source primordiale du droit continental.

- Tous ces pays apparaissent comme étant des pays de droit écrit.

- Les juristes cherchent avant tout à découvrir les règles et les solutions du droit en partant des textes législatifs et réglementaires. Cette analyse, si courante, est en fait très éloignée de la réalité. La souveraineté de la loi, dans la tradition juridique continentale, est une fiction. A côté de la loi, une large place est faite en pratique à d’autres sources très importantes du droit. Confondre la loi et le droit et voir dans la loi la source exclusive du droit est contraire à toute la tradition juridique continentale.

- Ce droit peut être qualifié en définitive comme un droit de juriste, conformément à la tradition héritée du droit romain. En effet, si la loi est bien devenue l’élément principal dans la connaissance du droit, elle n’exclut pas pour autant les autres éléments, et surtout, elle ne prend sens qu’en conjonction avec eux. A titre d’exemple, le droit ne peut être connu en France, en Allemagne et en Italie aujourd’hui, comme par le passé, que par une recherche dans laquelle sont associés avec le législateur tous les juristes.

SECTION 1 : LA LOI

- Dans la tradition juridique continentale, on considère en général que la meilleure manière d’obtenir des solutions justes consiste pour les juristes à prendre appui sur les dispositions de la loi. Cette tendance a obtenu un succès décisif au XIXème siècle, où la presque totalité de Etats de droit continental se sont donné les codes et ont été pourvus de constitutions écrites.

- Elle s’est trouvée renforcée à notre époque avec le triomphe des idées dirigistes et l’élargissement en tout domaine du rôle de l’Etat.

- Les dispositions de droit écrit émanant du pouvoir législatif ou de l’administration se présentent dans les pays de tradition continentale sous la forme d’une hiérarchie. Au sommet de celle-ci on trouve les constitutions ou les lois constitutionnelles. Les pays continentaux ont tous des constitutions écrites auxquelles on reconnait un prestige particulier. De nos jours, il existe une tendance nette, forte à renforcer la valeur des règles constitutionnelles en les élevant sur un plan pratique au-dessus des lois ordinaires.

- En de nombreux pays, on s’est ingénié à trouver des moyens de garantir l’ordre constitutionnel et on a en particulier, à l’instar des US, admis un contrôle juridictionnel de la conformité des lois à la Constitution.

- L’importance pratique de ce contrôle, l’autorité chargée de l’exercer, ainsi que les modalités d’exercice varient selon les pays.

- Une condition comparable à celle des lois constitutionnelles peut être faite aux conventions IN. Certaines constitutions proclament le principe selon lequel les traités ont une autorité supérieure à la loi (France et Pays Bas).

- Deux traités jouent un rôle important dans le développement des pays de tradition continentale : le traité de Rome et la CESDH.

- Les pays de tradition continentale ont notamment reconnu la suprématie du traité de Rome et du droit communautaire dérivé sur le droit national (arrêt COSTA c/ ENEL – 1964).

- En dessous dans la hiérarchie des normes figurent les lois ordinaires. Certaines d’entre elles reçoivent le nom de code (loi codifiées) → elles ne comptent pas plus que les autres.

- En dehors des lois proprement dites, le droit écrit des pays de tradition continentale comportent à notre époque une multitude de règles et de dispositions diverses qui émanent d’autres autorités que le Parlement. Certaines de ces normes sont des dispositions prises dans le cadre et en application des lois (décrets, règlement d’application). D’autres normes juridiques sont de simples circulaires administratives qui indiquent la manière dont l’administration comprend et entend appliquer les règles juridiques.

- En ce qui concerne le style de la loi : deux tendances s’opposent dans les différents pays de tradition continentale :

⇒ On s’efforce à s’exprimer de manière aussi compréhensible que possible pour le profane → très clair et très compréhensible.

⇒ On s’applique à exprimer les règles de droit en utilisant une langue aussi précise que possible, au risque de faire du droit une discipline ésotérique.

- Les juristes sont tous partagés entre ces deux tendances contradictoires.

- S’agissant de l’interprétation de la loi, en général, dans la tradition continentale, le juge, soucieux d’éviter le reproche d’arbitraire, donne par principe, la préférence à une interprétation qui respect e à la lettre de la loi, l’intention du législateur (lettre + intention).

- Dans la très grande majorité des cas → interprétation logique sinon grammaticale de la loi, complétée ou rectifiée le cas échéant par le recours aux travaux préparatoires. Si la Justice l’exige cependant, le juge trouve en tout pays de la tradition continentale, le moyen de se libérer du texte qui le gène.

SECTION 2 : LA COUTUME

- Les théories allemandes et françaises adoptent une attitude différente s’agissant de la coutume. Les juristes français sont tentés d’y voir une source du droit quelque peut dépasser ne jouant plus qu’un rôle très faible depuis qu’a été reconnu avec la codification la prépondérance de la loi.

- En Allemagne, en Suisse et en Grèce, on s’attache au contraire à présenter la loi comme deux sources du droit placées sur un même plan. Cette approche traditionnelle est commandée apparemment par le souvenir de l’école historique qui a appris à voir dans le droit un produit de la conscience populaire.

- La différence qui existe dans la théorie n’a aucune conséquence en pratique.

- Ici et là, on se comporte comme si la loi était devenue la source exclusive ou presque du droit. La réalité pourtant révèle autre chose et confère à la coutume un rôle

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