Le juge français auteur de la loi

Le juge français auteur de la loi

« Les juges de la Nation ne sont (…) que la bouche qui prononce les paroles de la loi ». La célèbre formule de Montesquieu tirée de l’Esprit des lois résume les rapports existante entre la loi et le juge. Il caractérise le principe de la séparation des pouvoirs.

Le pouvoir de juger est accordé au juge chargé de rendre des décisions de justice sur les litiges qui lui sont soumis.

Le pouvoir législatif revient au Parlement qui est le seul habilité à créer des lois. S’il est vrai qu’au sens matériel, la loi comprend toutes les règles de droit émanant du pouvoir législatif ou exécutif, ce qui englobe aussi bien la loi au sens formel que les textes réglementaires émanant du pouvoir exécutif, en revanche, cette faculté de créer des règles n’est pas accordée au pouvoir judiciaire.

Il y a une séparation nette entre le pouvoir de légiférer et le pouvoir de juger. Le législateur ne peut pas juger. La loi énonce des règles générales et impersonnelles qui ont vocation à s’appliquer à tous. Elle est indifférente aux particularités individuelles. Une fois énoncée, elle est appliquée par les juges à l’occasion des litiges qui leur sont soumis. Inversement, le juge ne peut pas légiférer. Le juge qui ne fait qu’appliquer la loi apparaît comme un simple exécutant. Il est lié par la loi qu’il doit mettre en œuvre. Le fait que le juge soit la « bouche de la loi » dépend de la qualité de la loi elle-même. Moins la loi est claire et précise, plus le juge pourra faire œuvre de législateur. Si la loi est claire et précise, il suffit de l’appliquer aux faits. Si la loi est peu claire, imprécise ou ambiguë, le juge devra en rechercher le sens, en déterminer les conditions d’application, l’interpréter avant de l’appliquer. Si enfin la loi est incomplète, silencieuse sur un problème, les juges ne pourront s’abstenir de rendre le droit et devront recourir à leurs propres lumières pour combler les lacunes de la loi. Portalis reconnaissait dans le discours préliminaire sur le projet de Code civil : « il faut que le législateur veille sur la jurisprudence ; il peut être éclairé par elle, et il peut, de son côté, la corriger ; mais il faut qu’il y en ait une (…) on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de loi ». Le juge n’est plus seulement la bouche de la loi (1), il peut se libérer de sa parole et participer à la production du droit au-delà de la loi (2).

1. Le juge, bouche de la loi

Montesquieu précisait que le juge est un «  être inanimé  » qui dit et applique la loi sans en modérer la force et la rigueur. Le juge est soumis à la loi qu’il a pour mission d’appliquer. Nous verrons dans un premier temps, la séparation fondamentales des pouvoirs puis dans une seconde partie l’obligation de juger et l’interdiction de légiférer.

• A – La séparation fondamentales des pouvoirs

Si cette théorie est souvent invoquée dans les régimes démocratiques, elle a été plus ou moins rigoureusement mise en pratique. La France a, pour sa part, développé sa propre conception de la séparation des pouvoirs, fondée sur la limitation des attributions de l’autorité judiciaire à l’égard de la puissance publique. 

On distingue trois fonctions principales au sein des différents régimes politiques : la fonction législative (édiction des règles générales), la fonction exécutive (exécution des règles) et la fonction juridictionnelle (règlement des litiges).

Si dans le régime de la monarchie absolue, ces trois fonctions sont détenues par une seule et même personne, la théorie de séparation des pouvoirs fait en sorte que chacune soit exercée par des organes distincts, indépendants les uns des autres. Le pouvoir législatif est exercé par des assemblées représentatives, le pouvoir exécutif par le chef d’État et les membres du gouvernement, le pouvoir judiciaire revient aux juridictions.

Le but étant d’aboutir à l’équilibre des différents pouvoirs, Montesquieu disait : « Pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».

Cette théorie a fortement inspiré les rédacteurs de la Constitution américaine, qui ont institué en 1787 un régime présidentiel organisé selon une séparation stricte des des trois pouvoirs. Ils ont ainsi prévu un partage des compétences entre organes fédéraux et États fédérés et ont réparti le pouvoir législatif entre deux assemblées.

La séparation des pouvoirs est indispensable à la protection des droits naturels de l’homme. Elle constitue un obstacle au despotisme et à la tentation du pouvoir personnel.

Cependant cette théorie n’a pas toujours été mise en œuvre par les différents régimes démocratiques. Aussi de nombreux régimes préfèrent ils le principe de la collaboration des différents pouvoirs à celui de leur stricte séparation.

La théorie de la séparation des pouvoirs a pris, dans notre pays, une signification particulière, que le Conseil constitutionnel a qualifiée, dans une décision du 23 janvier 1987, de « conception française de la séparation des pouvoirs ». Elle se distingue de la théorie classique, en trouvant son origine dans les lois des 16 et 24 août 1790 et le décret du 2 septembre 1795 qui interdisent aux tribunaux de l’ordre judiciaire de connaître les litiges intéressant l’administration. Ainsi l’institution d’une juridiction administrative à compter de 1799 devait en partie modifier cette situation. Au sommet de l’ordre administratif se trouve le Conseil d’État, créé en 1799, qui outre ses fonctions juridictionnelles exerce également un rôle de conseil du Gouvernement.

La « conception française de la séparation des pouvoirs » est donc aujourd’hui associée à l’existence d’une dualité de juridictions dans notre système institutionnel.

• B – L’obligation de juger et l’interdiction de légiférer

L’obligation de juger figure dans l’article 4 du code civil, qui interdit les dénis de justice. Elle a pour conséquence l’obligation mise à la charge du juge d’interpréter les textes : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

...