Le droit constitutionnel et le droit

CHAPITRE 2:  LE DROIT CONSTITUTIONNEL ET LE DROIT

Le droit constitutionnel est historiquement la branche du droit apparue en dernier. Il est pourtant considéré aujourd'hui comme le fondement des autres catégories de droit ou selon le mot de Kelsen, comme la norme des normes, comme le droit constitutionnel sommet de la pyramide juridique et peut recevoir la définition suivante: c'est une réponse à une exigence de justice fondant les règles ou les normes. La constitution est alors conçue comme une norme fondamentale qui a la fois émane de l’État et le fonde. On peut dire d'elle, qu'elle est la norme des normes dans la mesure où à la fois elle organise le fonctionnement de l’État et en même temps le limite dans son action. On peut dire du droit constitutionnel qui est un droit qui émane de l’État et que c'est un droit qui s'applique à l’État.

A) le droit constitutionnel: le juste et la norme

Il  apparaît dans le monde contemporain comme une auto organisation c'est-à-dire c'est un phénomène non juridique et si elle existe réellement, elle ne rend pas compte complètement du droit constitutionnel qui exprime une liberté et une volonté collective

1) Le droit et l'organisation sociale 

Le droit peut se dire de deux manières:

• le droit vient du latin directus c'est-à-dire sans détour, direct.
• Il vient aussi de digere, diriger.

Le droit est un ordre clair, une norme imposée mais la pratique ou l'étude du droit on utilise un adjectif juridique «ius» qui signifie droit positif et qui a donné en français le mot juste. Établir le droit est le travail, le résultat de la justice, la connaissance et la pratique du droit avec sagesse c'est ce qu'on appelle en latin:???? prudencia → jurisprudence. Lorsque la norme est écrite elle peut être lu et le verbe lire en latin legere ce qui donne «lex» c'est à dire la loi et celui qui porte (porter= ferer -> législateur) la loi devant la????.

Nomos en grec à donner norme est la loi c'est aussi l'ordre de l'univers du cosmos divin matériel et social.

Le mot dike qui est le droit considéré comme juste mais également le droit considéré comme commun et universel à tout les hommes.

Le mot kanon est à la fois la règle comme instrument juridique et comme règle juridique on parle ainsi au 11,12,13ème siècle et encore aujourd'hui du droit kanon.

Le mot thenis qui est le droit d'une communauté particulière et le nom chez les grecs de la déesse de la justice.

Les origines étymologiques en latin et en grec traduisent le fait que le concept de droit est difficile à saisir selon les juriste consule romain: le droit est art et l'équité du bien il est aussi l'ensemble des règles ou normes accepté ou édicté par l'autorité politique et sanctionné par elle. Ce corps de règle/norme appelé droit objectif détermine les prérogatives et les obligations des membres du groupe dans leur relation sociale et dans leur rapport à l'autorité publique c'est-à-dire les droit subjectif.

        Ainsi le droit apparaît comme un impératif d'ordre social extérieur à la conscience individuelle où la sanction de la violation du droit objectif et du droit subjectif est une tache primordiale de l'autorité politique. Ce qui nous amène à souligne le respect du droit relève de l'autorité politique qui le fait respecter par l’intermédiaire de loi , de l'autorité juridictionnelle. L'autorité politique permet la structuration de l'ordre social par le droit. Cette structuration se fait par deux techniques propres: régulation et l'organisation. La régulation fixe des limites à l'action des acteur sociaux et donc délimite leur espace de liberté garantie.

Ex: le droit n'interdit pas de tuer, il punit le meurtrier avéré par la règle pénal ùùùù. 

Le droit offre à tout acteur social des techniques d'action garanties par lui pour sa vie sociale, individuelle, collective, familiale, économique. Le droit protège les acteurs qui ont utilisé ces techniques et privent de protection ceux qui ne les ont pas utilisé. Le plupart des réformes législatives visent à étendre les garanties du droit à des actions jusque là libres et non sanctionnées ou non garanties.

 Ex: le PACS par rapport à l'union libre. 

L'ordre juridique, régulateur des libres activités des personnes privées, produit et sanctionné par l'état n'est pas le seul ordre juridique d'une société. Les familles, les entreprises, les organisations sociales se donnent des règles internes et les appliquent mais elles ne peuvent déroger à l'ordre juridique publique. La technique juridique de l'organisation est différente de la régulation, le droit qu'on peut appeler le droit «organisateur» a des conséquences très concrètes parce qu'il concerne tout d'abord l'organisation de la société politique elle-même c'est-à-dire qu'elle concerne l'organisation de l’État. Plus précisément le droit organisateur, organise la vie et l'action de l'autorité politique et son fonctionnement. Il est d'abord du droit public c'est-à-dire du droit de la chose publique = droit de la respublica. Ce droit public est également le droit des collectivités publiques, locales, territoriales, et de leur service public. On peut dire du droit public qu'il est substantiellement c'est-à-dire qu'il a comme substance un droit constitutionnel, un droit administratif, un droit fiscal, un droit électoral, un droit de la décentralisation etc. Quand au droit constitutionnel est apparu demeure aujourd'hui avant tout comme une juste répartition du droit à l'autonomie politique.

2) Juste répartition du pouvoir et des libertés

Le droit constitutionnel est apparu dans des états déjà organisés. Il n'est pas antérieur à la constitution du corps politique, il est historiquement né de la volonté de limiter le pouvoir dans un corps politique existant. C'est vrai en Angleterre, France, Pologne où dans ces 3 pays on a remis en cause le pouvoir d'un roi. Cette volonté de limiter l'arbitraire du monarque n'est pas le fait du peuple mais elle est venue d'abord des seigneurs féodaux, qu'ils n'acceptent pas le roi comme souverain. On a assisté au 1ère réunion des états généraux et la naissance des 1ères constitutions traduisent cette volonté de contrôler et limiter le pouvoir royal. Quand on parle de constitutionnalisme c'est un mouvement qui a mis la constitution au plus haut des normes. Ne confondons pas les constitutionnalisme et le pouvoir du peuple. Le pouvoir donné au représentant de limiter tout pouvoir absolu grâce à la constitution. J.J Rousseau se refuse à dire qu'elle est la meilleure forme de gouvernement. Dans le livre 3 du contrat social (ou du droit politique), J.J Rousseau écrit «s'il y avait un peuple de Dieux, il se gouvernerait démocratiquement. Un gouvernement si parfait ne convient pas à des hommes.». L'idée centrale du droit constitutionnel naissant est exprimée est article 16 de la DDHC du 26 août 1789 «Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de constitution. On affirme à cette époque que la limitation du pouvoir monarchique comme de tout pouvoir n'est réalisable que par 2 moyens juridique: séparation des pouvoirs entre organe politique et la limitation de son action par des libertés. A propos de l'article 16, on peut y ajouter ce commentaire: formellement la garantie des droits ce garantie par le principe important, le principe de la l'égalité qui domine l'ensemble des activités publiques et pour les personnes publiques comme privées à la fois par l'étendue des compétences législatives et par l'existence des ordres juridictionnels. Par ailleurs c'est la constitution elle-même qui met en œuvre le principe de séparation des pouvoirs (législatif, exécutif, judiciaire), ce principe se décline en 1 certain nombre de règle que le conseil constitutionnel n'a pas manqué de ré-affirmer quand le besoin s'en est fait sentir. Ainsi la règle qui interdit au législatif d'adresser des injonctions?? règles qui interdit de censurer des décisions de justice 26 juin 1987. Règle??? qui interdit de répartir de manière hasardeuse les compétences entre juridiction administrative et juridiction judiciaire. Il y a des règles qui doivent être respecter parce que si elles ne le sont pas le principe de séparation de pouvoir est violé. Quand ce principe est violé, nous avons la situation suivante: séparation des pouvoirs → confusion des pouvoir. Simone Frabe préférait parler non pas de séparation de pouvoir mais de non confusion de pouvoir.  Ajoutons pour l'article 16, il est aujourd'hui la clé de la protection des droits de liberté constitutionnelles. Il a été invoqué entre 2010 et 2014 dans plus de 150 décisions devant le conseil constitutionnel et a été cité 88ù fois par le conseil constitutionnel. Il recouvre le droit a un procès équitable, principe d'indépendance et d'impartialité, la confiance légitime, le contrôle des lois de validation. Professeur Coliard souligne qu'aucune théorie n'a autant marqué le droit constitutionnel que la séparation des pouvoirs. Philosophes à retenir: Locke, Montesquieu.

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