Le contrat administratif est-il un acte négocié ?

Le contrat administratif est-il un acte négocié ?

L'administration peut conclure des contrats que l'on appelle contrats administratifs. Ces contrats sont toujours conclus dans l'intérêt général et mettent en œuvre, sauf quelques rares exceptions, au moins une personne publique.

S'il est nécessaire de noter, qu'en droit public, la notion générale de contrat se rapproche de celle du droit privé du fait que le contrat est formé lors de la rencontre des volontés des parties au contrat. Son caractère administratif fait pourtant de lui un contrat particulier qui obéit à un régime et à des règles particuliers.

Pour commencer, c'est le juge administratif qui est compétent pour connaître des litiges survenant dans un contrat administratif.

Le contrat est qualifié d'administratif soit par la loi, soit parce qu'il porte sur l'exécution même d'un service public ou comporte une clause exorbitante de droit commun. Ce type de contrat est tellement dérogatoire qu'on peut se demander si les caractéristiques essentielles de leur formation sont présentes et notamment si la négociation est existante. La négociation peut se définir comme étant le fait de discuter les conditions d'un arrangement et, en l'espèce, d'un contrat.

Dans quelles mesures le contrat administratif est-il négocié ?

Pour répondre à cette problématique, il convient d'étudier dans un premier temps la négociation qui découle de la nature même du contrat (I) et dans un deuxième temps le déséquilibre au sein de ce contrat (II).

I – La négociation découlant de la nature même du contrat

Dans cette partie, il convient d'étudier dans un premier temps l'exigence de l'accord de volonté (A) et dans un deuxième temps la protection du cocontractant de l'administration (B).

A / L'exigence d'un accord de volonté

La nature même du contrat exige un accord de volonté entre les parties au contrat. En effet, un contrat ne peut être conclu sans obtenir l'accord des deux parties. Il est évident que les parties vont négocier avant de donner leur accord sauf pour quelques rares types de contrat qui ne laisse aucune place à la négociation. En effet, les parties au contrat ont le droit de négocier les termes du contrat, les conditions d'exécution, les clauses.

C'est d'ailleurs cette possibilité de négociation et de consentement qui caractérise l'acte de contrat administratif. En effet, certains actes sont à la frontière entre l'acte administratif unilatéral et le contrat administratif car d'une part ils sont négociés, ce qui les qualifierai de contrat administratif mais d'autre part, il y a un acte réglementaire qui vient ratifier ces négociations et ici on tombe dans la qualification d'acte administratif unilatéral. Par exemple, les conventions d'honoraires des praticiens, prises en négociation avec les syndicats, déterminent les honoraires des professions médicales et paramédicales. Alors qu'on pourrait penser que ce sont des contrats administratifs, un arrêté ministériel, et donc un acte réglementaire, vient approuver cette convention. Par un arrêt datant du 22 mars 1973, le Conseil d’État affirme que cet arrêté attribue à la convention un caractère unilatéral et réglementaire. Si cet arrêté n'avait pas existé, l'acte aurait été considéré comme administratif car il est négocié.

Les personnes publiques disposent de la liberté contractuelle, ce qui veut dire qu'elles peuvent choisir leur cocontractant. S'il n'y avait pas la possibilité de négocier, cette liberté contractuelle serait vide de sens. En effet, si le cocontractant devait accepter le contrat tel qu'établi par la personne publique, sans pouvoir négocier quoi que ce soit, la personne publique n'aurait pas besoin de choisir son cocontractant, il conclurai ce contrat avec la première personne qui accepte ce contrat. Cependant, cette liberté existe et va créer une sorte de concurrence entre les potentiels cocontractants de la personne publique. En effet, chaque personne va se présenter en négociant le contrat, ce qui permettra à la personne publique de choisir celui qui propose le contrat le plus avantageux.

Après avoir analysé l'exigence du consentement dans le contrat, il convient d'étudier quelles sont les protections dont bénéficie le cocontractant à l'égard de l'administration.

B / Une protection du cocontractant de la personne publique

Du fait du caractère administratif du contrat, les prérogatives de la personne publique sont exorbitantes de droit commun. C'est pour cela qu'il est nécessaire de protéger le cocontractant face aux prérogatives importantes de la personne publique. Les prérogatives de la personne publique portent atteintes à la négociation du contrat, c'est pour cela qu'on confère à leur cocontractant des droits qui ont pour but de restreindre les risques d'atteinte à la négociation du contrat en évitant un trop gros déséquilibre entre la personne publique et son cocontractant.

Lorsque l'administration modifie unilatéralement le contrat, le cocontractant a le droit à ce que son préjudice soit entièrement indemnisé. Ce droit est donc la contre-partie du pouvoir de modification unilatérale de l'administration. Il résulte notamment de l'arrêt du Conseil d’État dit « compagnie générale française des tramways » datant du 11 mars 1910.

Le cocontractant peut aussi être indemnisé lorsque qu'une personne publique rend l'exécution du contrat difficile. La personne publique ne doit pas être partie au contrat sauf si elle est partie au contrat mais qu'elle n'agit pas en tant que partie au contrat. Pour que l'indemnisation soit autorisée, il faut également qu'il y ait un bouleversement économique du contrat. Si cet événement ne touche que le cocontractant, il sera forcément indemnisé car il est seul à subir le coût. Si cet événement touche plusieurs personnes, l'indemnisation sera plus rare, il faudra que l'objet du contrat soit atteint par cet événement. C'est ce qu'on appelle l'aléa administratif.

A côté de ce droit, le cocontractant a le droit de se voir aidé financièrement par l'administration en vertu de la théorie de l'imprévision. Cette théorie peut être invoquée si l'événement

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