Histoire du droit - La coutume

La coutume

Une règle a toujours un caractère contraignant.

Il existe 2 règles obligatoires qui amènent à une sanction en cas de non respect de cette règle : la coutume, et la loi.

La coutume est la première forme du droit. Elle est obligatoire et contraignante (sanction).

Coutume = C’est une règle juridique prescrivant d’agir selon l’usage.

La coutume fait parti du droit. C’est le reflet des mœurs. Elle se différencie de l’habitude, des mœurs, etc., ...

Elle va acquérir une source de contrainte, et se transforme en règle juridique.

Définition (à retenir) : C’est l’ensemble des règles (à l’origine non écrites), qui grâce à un usage constant et répété (nécessité, « une fois n’est pas coutume » absence d’interruption) acquière une force obligatoire (donc sanction).

On dit qu’elle est cumulative, en effet 2 éléments la composent : un élément matériel (ex : pratiques, répétitions), et un élément psychologique (ex : croyance).

 Élément matériel

C’est la répétition d’un fait.

En effet, la coutume doit être constante et continue. On dit que c’est la « fille du temps » : la pratique doit être immémoriale (= on ne sait pas quand elle commence), ainsi elle se transforme en coutume.

Donc il y a nécessité de distinguer l’habitude de la coutume.

Au Moyen-Âge, BEAUMANOIR écrivait « il ne souvienne à nul homme quand la pratique commença ».

D’autres auteurs déterminaient une durée (30 ou 40 ans selon l’espérance de vie, OU 100 ans pour que même les plus âgés ne s’en souviennent pas).

À l’époque, le lapse de temps était raccourci à condition que la coutume soit conforme au droit romain qui était le droit de référence.

 Élément psychologique

Plus que la durée, compte la perception que l’on a sur la coutume : l’acceptation de celle-ci.

En effet, pour qu’une pratique sociale s’impose, il faut l’ « opinio necessitatis ».

C’est la croyance de cette pratique qui fait que l’on a le sentiment que l’usage est obligatoire. On a donc une nécessité à se conformer à cette pratique répétée.

La pratique répétée a permis l’acquisition de la force obligatoire.

Donc la population créée elle-même le droit sous lequel elle est soumise (absence de volonté d’instances extérieures). La pression sociale suffit à son application, pas besoin d’organe politique.

La coutume présente des avantages et des inconvénients.

Avantages :

• C’est une création de la population : c’est le consensus des individus qui créé la coutume. L’État n’est pas à l’origine de la coutume ;

• Elle correspond à un besoin au sein de la population : la répétition de la pratique liée au besoin créée la coutume ;

• À l’origine, c’est un droit non-écrit : capacité évolutive de la coutume (selon les besoins), plus d’adaptation. En effet, c’est une pratique ancienne (rituel) mais qui est toujours présente au fil du temps. Elle doit donc continuer à rester jeune (nécessité de s’adapter aux nouveaux besoins de la société, ou tomber en désuétude) ;

• La coutume est souple : la population la fait vivre, naître, et mourir. Au contraire, la loi est plus rigide mais change aussi beaucoup. D’ailleurs, aujourd’hui la loi paraît moins stable que la coutume.

Inconvénients (ce sont des inconvénients à ces avantages) :

• La coutume est d’origine orale : Qui peut savoir son contenu précis ? Bonne transmission ? Bien comprise ?

Afin de ne pas perdre le contenu des coutumes, on a créé les adages (= proverbes juridiques) ;

• Elle peut créer une instabilité juridique : possibilité de changer, ou de disparaître.

Il y a peu de garanties (seules ceux du juge qui interprétera et sanctionnera la règle). Donc une insécurité juridique.

I. Les manifestations de la coutume dans le monde occidental.

Sans trace de la coutume, on ne peut pas savoir si elle existe, et en quoi elle consiste.

Or, la rigueur juridique n’est pas une supposition.

En Grèce nous avons retrouvé des traces de coutumes (ARISTOTE). Ainsi qu’à Rome où l’on connaît son contenu, et son appréciation.

A). De la Rome archaïque au Bas Empire :

La coutume romaine a une longévité. Elle sert d’exemple d’évolution de la coutume dans le temps. C’est la première source du droit (« mos », « mores » = la/les coutumes. La traduction littérale en français donne le/les bonnes mœurs).

Ces coutumes s’appliquaient uniquement à des groupes familiaux (= vraie famille, ainsi que les personnes vivant sous l’autorité du « pater familias », l’homme le plus ancien d’une lignée, porté garant de leurs coutumes).

Ils vivent en autarcie, donc les coutumes se perpétuent.

Puis, les groupes familiaux se sont regroupés, ce qui a donné la cité de Rome. Leurs coutumes vont perdurer malgré ce changement : choix d’un « pater familias » pour servir de roi.

De ce fait, leurs coutumes vont concerner l’ensemble de la société (les coutumes générales supplantent les coutumes particulières).

À Rome, la source presque exclusive du droit est la coutume. C’est seulement en matière religieuse que le droit a pu légiférer.

Jusqu’en -27 avant JC (la République), le droit continu son évolution (consulat, assemblée du peuple).

Mais la coutume aussi poursuit son développement. En effet, on

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