Exposé sur la liberté contractuelle en droit des sociétés

             Le droit des sociétés peut être considéré comme l’ensemble des règles juridiques qui régissent la vie des sociétés commerciales de leur naissance à leur mort, en passant par les différentes étapes de leur fonctionnement et de leur transformation. Cette réglementation qui se fait par le droit des sociétés, précisément par l’Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) de 1997, semble poser un certain nombre de problèmes du fait  de  sa rigidité, phénomène décrié par les acteurs du monde des affaires.

En effet  la réforme de 2014 a comme vertu de concrétiser le désir des acteurs financiers  notamment avec l’assouplissement des règles organisant la formation et la dissolution des sociétés  en passant par ses règles de fonctionnement. Ceci pousse d’ailleurs certains doctrinaires à dire qu’avec cette réforme le législateur OHADA a consacré la liberté contractuelle en droit des sociétés. Il faut donc comprendre la liberté contractuelle comme le postulat selon lequel les acteurs de la société commerciale bénéficient d’une certaine marge de décisions. Cette liberté se manifeste par un éventail de possibilités laissées, à l’appréciation des États parties pour la fixation du capital social de la société à responsabilité limitée (SARL) et/ou aux associés du point de vue de la consécration des pactes extrastatutaires (ART 2-1 AUSCGIE), des sociétés par actions simplifiées (SAS) (ART 853 à 853-7 AUSCGIE), des sociétés à capital variable (ART 269-1 à 269-7).  

             Par ailleurs comment se manifeste la liberté contractuelle en droit des sociétés ? Celle-ci est-elle absolue ?  

             L’intérêt de ce sujet réside  dans le double postulat du législateur : d’une part,  sa volonté  d’uniformiser ou d’harmoniser le droit des sociétés et d’autre part de flexibiliser ou d’adapter les règles applicables aux sociétés commerciales à la réalité économique de chaque État partie.

Au travers la liberté contractuelle, le législateur OHADA tente de flexibiliser les règles en droit des sociétés. Cependant, il n’en demeure pas moins que cette liberté soit encadrée. C’est ainsi que nous étudierons successivement la flexibilisation voulue par le législateur et les atteintes à la liberté contractuelle.  

1. LE RENFORMEMENT DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE EN DROIT DES SOCIETES

La flexibilisation des règles en droit des sociétés dans l’espace OHADA peut s’apprécier dans l’aménagement statutaire (A) mais aussi à travers les conventions extrastatutaires (B).

1. AMÉNAGEMENTS STATUTAIRES

     Toute législation en matière économique se doit d’être souple et adaptée à l’évolution du monde des affaires. Le droit des sociétés OHADA n’échappe pas à ce principe. Très rigide à l’origine, et caractérisé par un ordre public omniprésent, le droit des sociétés commerciales OHADA est gagné par le mouvement de contractualisation des sociétés, apparu en France depuis les années 1990. Le droit des contrats s’est avéré un excellent moyen pour les praticiens d’apporter de la flexibilité au droit des sociétés. Les aménagements conventionnels, ou conventions sociétaires permettront aux associés d’adapter les règles légales sociétaires aux besoins de leurs activités économiques. Cession de titres sociaux, droit de vote, pouvoir de représentation dans la société, règlement des différends sont autant de domaines où se manifeste la liberté contractuelle des associés. La flexibilisation peut être motivée par le souci de rendre attractives les règles du droit des sociétés commerciales c’est-à-dire attirer les investisseurs sur son territoire. Se faisant, le législateur OHADA a cherché à faciliter le recours à certaines formes sociétaires en jouant par exemple sur le capital social. Les sociétés en question sont les SARL, et les sociétés à capital variable.

     Aux termes de l’article 309 al.1 de l’AUSCGIE la SARL est une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales. La liberté dans ce type de société peut s’apprécier à travers l’élaboration des statuts. En effet, il est laissé libre à chaque État membre d’imposer le recours ou non à l’acte authentique pour créer la société. Ce qui permettra aux créateurs de sociétés de bénéficier aux effets du recours au notaire c’est-à-dire une simplification des formalités de constitution de leurs sociétés et un coût réduit. L’article 311 AUSCGIE fixe  le capital social d’une SARL à un million (1.000.000). Cependant, cette fixation n’est pas des plus absolues car latitude est donnée à chaque État partie de déterminer le montant de celui-ci. C’est ainsi qu’au Sénégal, le capital social de la SARL est réduit au franc symbolique. Autant il y a une liberté dans la fixation du capital social, autant il y a des sociétés qui reflètent l’idée de liberté. La facilitation de la création d’entreprise se manifeste par la possibilité accordée aux futurs associés d’accomplir les formalités de constitution sous forme électronique. Se faisant, renvoi est donc fait aux dispositions du droit commercial général. Il s’agit des articles 79 à 100 de l’AUDCG.

Avec le nouvel Acte uniforme, la Banque n’est plus le seul lieu de dépôt des fonds provenant des apports en numéraire. Désormais les institutions de microfinance peuvent recevoir lesdits fonds.

En outre, pour renforcer de plus en plus la liberté contractuelle le législateur de l’OHADA s’est inspiré de son homologue français pour mettre en place une nouvelle type de société : c’est la société par action simplifié (SAS). Cette forme hybride de société, qui cumule la puissance financière des sociétés par actions et la liberté quasiment absolue des conventions, n’a été reçue en droit OHADA qu’en 2014. Elle est définie aux travers les dispositions de l’article 853-1. Ces mêmes dispositions prévoient la reconnaissance de la liberté dans l’organisation statutaire de la SAS. Selon celles-ci : « les statuts prévoient librement l’organisation et le fonctionnement de la société ». Avec ces dispositions, la société par actions simplifiée, plus que toute autre forme sociale, remet la volonté de coopération des associés au cœur du contrat de société. Les effets de ce regain d’intérêt pour l’affectio societatis ne se limitent pas au cadre bien compris des rapports extrapatrimoniaux des associés. Au sein des sociétés par actions simplifiées, la faculté d’aménager conventionnellement les intérêts pécuniaires des associés renforce la cohésion sociale. Au-delà de l’organisation des statuts, la liberté contractuelle dans les SAS se manifeste aussi dans la fixation des conditions de son fonctionnement. En effet, la liberté des associés dans la fixation des conditions de fonctionnement de la SAS repose sur la recherche d’un équilibre entre les statuts et les conventions qui les accompagnent. Cet équilibre peut être simplement externe et ne toucher que les actes qui régissent la vie sociétale, ou interne, s’il se contente d’aspirer à un strict recalibrage des relations de pouvoirs entre les associés. Les deux approches précitées sont conciliables. En pratique, le besoin de stabilité dans les rapports sociaux pousse les associés à limiter mutuellement leurs prérogatives par le biais de diverses clauses. La libre composition du capital social résulte de deux éléments. Elle découle dans un premier temps du fait que l’AUSCGIE ne contient aucune exigence minimale de dotation en capital social. Ensuite, du fait que le nouvel article 822 de l’AUSCGIE prévoit explicitement la création de toute une panoplie de valeurs mobilières composées.

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