La liberté contractuelle existe-t-elle toujours en droit positif ?

« La liberté contractuelle existe-t-elle toujours en droit positif ? »

La liberté contractuelle est le postulat selon lequel les individus doivent être libres de

définir eux-mêmes les termes de leurs contrats et avec qui ils les passent, sans aucune

interférence avec autrui. Il s’agit là d’un des principes directeur du droit des obligations, et plus

particulièrement du droit des contrats. Tantôt il émane du principe fondamental de l’autonomie

des volontés, tantôt il prend sa source du libéralisme économique. La combinaison de ces deux

principes clés mena le législateur à penser que l’état se devait d’intervenir dans le libre jeu des

volontés autonomes, justes et consenties, donnant naissance aux obligations contractuelles entre

particuliers, et donc de lui laisser toute liberté d’expression. Toutefois, il convient de faire

remarquer que ce champ est restreint par quelques cas particuliers judicieux de souligner.

En effet, cette liberté contractuelle engendre elle-même seule quatre principes inhérents à

la formation même du contrat, et lui étant propre. Ainsi, elle comprend le choix de la forme du

contrat, de son cocontractant, de son objet, ou encore la liberté de ou de ne pas contracter. Ceux

là sont d’autant plus important que le Conseil Constitutionnel a reconnu au principe de la liberté

contractuelle valeur constitutionnel, en ce qu’il se rattache à l’Article 4 de la Déclaration des

Droits de l’Homme et du Citoyen.

Néanmoins, il convient de mettre ce principe à la lumière de l’évolution de la conception

du contrat dans le droit civil, avec notamment le déclin progressif de l’autonomie de la volonté et

du libéralisme économique au prix du dirigisme. On a corrélativement assisté au recul logique des

principes directeurs, dont la liberté contractuelle, car eux même en sont issus. De nouveaux

grands principes sont au contraire apparus et les grands projets de réformes actuels du droit des

contrats tendent à élaborer une certaine forme de synthèse entre ce que l’on pourrait appeler les

idées directrices classiques, et les nouvelles. Nous assistons donc à l’agonie croissante de la

liberté contractuelle, ce qui n’est inéluctablement sans conséquences.

Est-ce que la liberté contractuelle existe-t-elle encore aujourd’hui en droit positif ?

D’une part, nous verrons si le principe de la liberté contractuelle est absolu ou non ( I )et

d’autre part, nous verrons qu’il y a des limites dans le droit positif actuel ( II ).

I. Un principe hypothétiquement absolu

Le principe de la liberté contractuelle est un principe dominant émergeant ( A ) qu’il faut étudier

intérieurement ( B ).

A - Une émergence d’un principe à priori infini

La liberté contractuelle est une notion intégralement liée tant à celle de l’autonomie de la volonté

qu’à celle du libéralisme économique, sans lesquels elle n’aurait de raison d’être. La liberté va

procéder de ces deux principes en ce que tout d’abord, la philosophie juridique va développer la

notion d’autonomie de la volonté comme reposant fondamentalement sur l’idée de liberté

individuelle. Sous ce postulat, c’est de la volonté individuelle que naîtra le contrat. Cette vision

sera ensuite suppléée par le libéralisme économique qui, méfiant à l’égard de tout forme

d’interventionnisme exprimait avec force et vigueur sa volonté de non immixtion de celui-ci dans

les rapports contractuelles entre particuliers. Ceci étant, le contrat devait alors s’opérer par un

libre jeu de volontés autonomes, qui était considéré comme nécessairement juste, car issue d’un

mécanisme de consentements libres. Les rédacteurs du code civil, fortement influencés par

l’Ecole de l’individualisme et du libéralisme souhaitèrent donc laisser à cette autonomie de la

volonté toute liberté d’expression et de n’intervenir qu’en certains cas exceptionnels, notamment

lorsque le contrat lui-même ou une ou plusieurs de ses clauses s’avéraient contraire à des

dispositions d’ordre public ou aux bonnes mœurs, vérifiable au terme de l’Article 6 du Code Civil.

C’est dans ce cadre qu’apparaît la notion de liberté contractuelle, subordonnée à l’autonomie de

la volonté. Le Conseil Constitutionnel a depuis reconnu à la liberté contractuelle valeur

constitutionnel en ce qu’il se rapporte à l’Article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du

Citoyen, intégré lui-même au bloc de constitutionnalité et disposant que la liberté consiste à

pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, dans la limite des bornes fixées par la loi.

Il semblerait donc que la liberté contractuelle tant suggérée par les articles du Code Civil que part

sa valeur constitutionnelle mérite de prime abord son qualificatif « d’absolu ».

Il est cependant judicieux de l’étudier plus en profondeur et plus particulièrement les quatre

démembrements qui la compose

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