La liberté contractuelle en droit positif

Exemple de dissertation

La liberté contractuelle en droit positif

L’article 4 de la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui … ». Selon l’article 5 de cette Déclaration, « la Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.»  

Le concept d’autonomie de volonté ressort de ces dispositions et exprime le pouvoir des individus de se doter de leurs propres lois par le seul fait de leur volonté. En droit, l’autonomie de la volonté se traduit par la liberté contractuelle. Celle-ci peut se définir comme la liberté de conclure ou non avec la personne de son choix toutes sortes de contrats susceptibles d’être aménagés par des stipulations particulières. La liberté contractuelle est ainsi, avec la force obligatoire du contrat et la bonne foi, l’un des principes fondamentaux du droit français des contrats.

Pourtant, à la différence des autres principes, la liberté contractuelle ne figure pas dans le Code civil. Cela ne signifie pas que les rédacteurs du Code civil n’ont pas souhaité la consacrer. Dès 1804, il était clair que les parties étaient libres de contracter ou non, mais uniquement dans le cadre tracé par la loi et, notamment, par l’article 6 du Code civil qui énonce : « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ».

Pourtant, la conception de l’ordre public n’était pas la même en 1804 qu’aujourd’hui. Notamment, l’ordre public de protection, dont le but est de protéger la partie faible, n’était qu’embryonnaire. Pour les rédacteurs du Code civil, les contractants étaient non seulement égaux en droit, mais également en fait. Sauf vice du consentement, le résultat de leur accord ne pouvait donc être que juste. Mais la fiction de l’égalité des contractants s’est érodée avec le temps. Les exemples des situations dans lesquelles on constate que les contractants ne sont pas égaux se sont multipliés : les professionnels contractent avec les consommateurs, les profanes avec les avertis, les puissants avec les faibles…

Quoique toujours considérée comme un pilier du droit des contrats, la liberté contractuelle s’est donc fissurée. En d’autres termes, il s’agit toujours d’un principe fondamental, mais sa portée est de moins en moins absolue. L’espace de liberté laissée par la loi s’est en effet restreint à mesure que l’ordre public s’est développé, et que les interventions du législateur se sont multipliées.

Aujourd’hui, face à ce déclin de la liberté contractuelle, on est en droit de s’interroger sur ce qui reste de la liberté contractuelle en droit positif.

Le projet de réforme du droit des contrats témoigne de cette évolution qui énonce, après avoir posé les bases de la liberté contractuelle, que « toutefois, la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public, ou de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées, à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes et proportionnée au but recherché ». L’ordre public n’est donc plus le seul corps de règles qui borne la liberté contractuelle. Celle-ci est aussi limitée par les droits fondamentaux.

La liberté contractuelle n’a toutefois pas disparu, ni en théorie, ni en pratique. L’imagination des contractants permet toujours de faire émerger, notamment, de nouvelles figures contractuelles.

 La liberté contractuelle a donc toujours un contenu (I), même si les atteintes qu’elle a eues à subir, notamment pour protéger la partie en situation de faiblesse, se sont multipliées (II).

1. Le contenu du principe de liberté contractuelle

Avant toute chose, la liberté contractuelle se traduit par la possibilité de conclure ou non un contrat (A). Une fois que la décision de contracter est prise, les individus sont ensuite libres de choisir leur contrat (B), c’est-à-dire de déterminer avec qui ils contracteront et sur quoi. Une fois que le contrat est conclu, la force obligatoire remplace la liberté contractuelle. Autrement dit, la liberté individuelle disparaît, ce qui interdit que le contrat puisse être modifié ou révoqué unilatéralement.  

NB : Il était possible de faire trois sous-parties : liberté de contracter ou non ; liberté de choix du cocontractant ; liberté de choix du contenu du contrat. Pour cela, il suffisait de citer l’article 1102, alinéa 1 du projet d’ordonnance qui confirme que : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ».

A. La liberté de contracter ou pas

L’accord de volontés est le critère du contrat. Il ne peut donc y avoir de contrat sans échange des consentements. En principe, rien ne peut contraindre une personne à donner son consentement à un contrat s’il ne l’a pas décidé. Par exemple, rien n’oblige une personne à vendre un de ses biens, s’il n’en a pas le désir, et ce, même s’il n’en a plus l’utilité et/ou que le prix correspond à la valeur de la chose. Le droit de ne pas contracter peut notamment être illustré par un arrêt du 12 juin 2003 de la Cour de cassation. Dans celui-ci, la haute juridiction a décidé que « la clause d'un bail commercial faisant obligation au preneur d'adhérer à une association des commerçants et à maintenir son adhésion pendant la durée du bail est entachée d’une nullité absolue ».

En outre, la liberté de contracter ou non est protégée par le conseil constitutionnel. Il résulte en effet d’une décision du 19 décembre 2000 que le législateur peut porter atteinte à la liberté de contracter ou non, mais uniquement pour des motifs d’intérêt général, et à condition que l’atteinte à la liberté contractuelle soit proportionnée au but poursuivi. En l’espèce, le Conseil constitutionnel a estimé qu’une loi, qui incitait les entreprises pharmaceutiques à conclure des accords avec le comité économique des produits de santé, ne violait pas la liberté contractuelle, au motif que l’incitation mise en place par la loi était inspirée par des motifs d’intérêt général, à savoir « la modération de l’évolution du prix des médicaments et la maîtrise du coût de leur promotion », et ne portait pas à la liberté contractuelle une atteinte disproportionnée.

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