Dissertation SPIC/SPA droit administratif : La place du droit privé dans le service public

Gabriel Da Silva Marques ADMPEN101

TDN°4 Droit Administratif

 « La place du droit privé dans le service public »

« Il est plus facile de récupérer le mercure échappé́ d’un vieux baromètre que de saisir la notion de service public dans une définition ». Cette phrase prononcée par Marcel Waline, grand juriste de droit public, souligne d’une part la difficulté d’appréhender une définition claire de la notion de service public. Cette difficulté de définition du terme peut provenir du fait que la notion de service public peut être considérée comme une notion clef du droit administratif tout en concevant sa spécificité qui lui donne une place particulière dans notre pays.

Dans ce contexte il est donc difficile de définir le terme de service public, il est cependant possible de constater les grands traits qui caractérise cette notion. Tout d’abord, le service public trouve sa définition dans la loi ainsi que par les décisions des tribunaux, le service public est une activité qui a pour finalité l’intérêt général. Il doit être assuré de manière direct ou indirect par une personne publique. Il s’agite donc d’une activité d’intérêt général possédant des prérogatives de puissance publique. Il est possible qu’un service public soit assuré par le secteur privé, par exemple l’élimination des déchets ménager qui est un service public peut être transféré à une entreprise privée. Les services publics soumis à une gestion privée sont qualifiés de services publics industriels et commerciaux (SPIC), alors que ceux soumis à gestion publique sont des services publics administratifs (SPA).

Il est donc possible de s’interroger sur la distinction, la summa divisio entre le droit public et le droit privé qui s’opère normalement dans les différentes branches du droit. En effet, l’on peut se demander s’il est nécessaire de continuer à exercer cette distinction si ces deux concepts rivaux peuvent finalement se rencontrer. L’une des caractéristiques principales du service public est le fait que sa gestion est donnée à l’autorité publique, de nos jours avec des services public soumis à la gestion privée un grand nombre de questions se posent quant au fonctionnement des services publics ainsi qu’a sa définition même.  

La question qui découle de ce raisonnement est donc la suivante ; Dans quelle mesure le droit privé a-t-il sa place et administre-t-il la notion de service public ?

Pour répondre à cette question nous allons commencer par nous intéresser au fait que depuis les années 1920, le juge administratif a intégré de nouveaux critères dans la définition du service public, qui permettent le développement de la personne privée dans la gestion de cette notion (I). Néanmoins, la place de la personne publique reste indispensable dans la gestion du service public, notamment grâce à un critère finaliste de contrôle (II).

1. De nouveaux critères permettant l’émergence de la personne privée dans la gestion du service public

Avant de relier la notion de service public à une activité administrative ou privée, c’est-à-dire industrielle et commerciale, il faut comprendre que le service public doit répondre à des principes clefs ; Notamment un qui est l’intérêt général (A). Dans un second temps, nous verrons l’émergence d’une nouvelle catégorie de service public, dit « privatisé » (B).

1. L’intérêt général, un principe clefs du service public

Pour commencer, comme l’indique son nom, la notion de service public est une activité de service, de prestation. Il doit répondre aux besoins des administrés, des citoyens car eux même ne sont pas capable de les satisfaire.

Il est important de continuer en comprenant bien que la finalité du service public et de ses prestations n’est d’autre que de satisfaire l’intérêt général. La difficulté réside dans le fait que la notion d’intérêt général n’a pas de définition unique et fixée dans le temps car elle évolue selon les époques. Le pouvoir de décider de quelle activité rentre dans le cadre d’une satisfaction de l’intérêt général revient donc au juge administratif.

Il existe des indices permettant au juge administratif de qualifier une activité d’intérêt général. Par exemple, on peut se demander si une activité fait gagner un certain profit à la collectivité dans sa notion d’ensemble. La mission du juge administratif va donc être de rechercher et de comprendre quel est l’intention du créateur de l’activité, pour savoir si elle correspond à la satisfaction de l’intérêt général et donc, si elle rentre dans la notion de service public. En effet, le juge administratif a parfois refusé de reconnaitre une activité de service public en raison de ce critère, comme à la Française des jeux en 1999 avec l’arrêt « Rolin » du conseil d’État.

1. L’émergence de nouvelle catégorie de service public dit « privé »

L’apparition des services publics industriels et commerciaux ainsi leurs distinctions avec les services publics administratifs vont s’opérer en 1921, par un arrêt rendu par le tribunal des conflits, « Sté commerciale de l’Ouest Africain », appelé aussi arrêt du « Bac d’Eloka ».

Cet arrêt est extrêmement novateur. Le juge administratif par la reconnaissance de services publics industriels et commerciaux admet que le droit administratif ne saurait être appliqué dans ces cas-là. Le juge admet donc que certains services publics peuvent être assurés par des personnes privées, et à qui par conséquence l’on va appliquer du droit privé et non plus du droit public.

L’avantage pour les personnes publiques de se doter d’un statut de droit privé est que cela permet une plus grande souplesse pour la gestion d’activité de production, on se rapproche alors du fonctionnement d’une entreprise privée. Cette conception a provoqué une certaine incompréhension. Notamment de la part de Maurice Hauriou qui affirme que « l’État n’est pas une association pour travailler ensemble à la production de richesse ». Un débat peut alors être lancé, les services publics industriels et commerciaux sont-ils réellement légitimes si leur but est la recherche de richesse alors que les services publics administratifs quant à eux, cherche la satisfaction de l’intérêt général de manière non-lucrative.

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