Le droit administratif, un droit jurisprudentiel ?

Le droit administratif, un droit jurisprudentiel ?

« A quoi servirait de remplacer cet artisan discret, habile et agissant qu’est le juge, par cet amateur, bien intentionné, mais parfois mal informé et maladroit qu’est le législateur ? » (Georges Vedel, in « Le droit administratif peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel ? », EDCE 1979,p. 31)

Il s’agira de relativiser le caractère jurisprudentiel du droit administratif. Au préalable, il est déterminant d’étudier la portée de cette acceptation. Il est communément admis que le droit administratif est principalement jurisprudentiel. Ce que cela sous-entend est que nous avons une dichotomie qui se matérialise entre droit jurisprudentiel et droit légiféré.

La jurisprudence est le résultat du labeur prétorien du juge statuant au cas par cas. La jurisprudence peut potentiellement s’inscrire dans une lignée qui servira de base et de solution à d’autres cas similaires ou quasi-similaires. En ce sens la jurisprudence ne prévoit pas une ligne de conduite, elle ne prévient pas avant de frapper, elle n’est pas impersonnelle et générale comme le serait une loi. C’est précisément cette distinction qui est à l’origine de notre problématique. Nous nous demandons si le droit administratif est justement un droit (essentiellement) jurisprudentiel.

Admettre une telle acceptation, stricto sensu, peut avoir du sens lorsque l’on sait qu’il n’existe pas, à proprement parler, de code administratif. Ce serait cependant méconnaitre l’existence d’une variété de sources du droit administratif différente de la jurisprudence.

Il ne s’agira pas tant, à l’issue de cette étude, d’énumérer chaque catégorie faisant office de sources du droit administratif, mais plutôt de restituer leur poids au sein de la matière administrative. Nous tâcherons donc dans un premier temps de mettre en exergue l'indéniable relation entre le droit administratif et la jurisprudence (I) puis nous relativiserons ce lien dans un second temps (II) :

I- L'indéniable relation entre le droit administratif et la jurisprudence :

Pour saisir l’essence de ce lien, il est nécessaire, voire impératif, de se pencher sur l’aune du droit administratif au XIXème siècle (A), afin d’en dégager le caractère prédominant de la jurisprudence en droit administratif (B):

Nous devrions, in fine, comprendre d’une part les raisons de la faible contribution qualitative du droit écrit dans le droit administratif et saisir d’autre part la prédominance de la jurisprudence en droit administratif :

A- L'aune du droit administratif au XIXème siècle :

Par cette étude, nous tâcherons de démontrer la légitimité de la création jurisprudentielle par le juge administratif :

C'est à la Révolution française que sont posées les véritables bases du droit administratif, notamment par les lois du 16 et 24 août 1790, toujours en vigueur. On y retrouve à l'article 13 la disposition suivante : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. ».

Un principe fondamental sera consacré à ce moment : la séparation des autorités administratives et judiciaires. Mais le visage actuel du droit administratif prendra réellement forme au XIXème siècle.

Nous constaterons une séparation de la juridiction administrative et de l’administration active prévue l'article 75 de la Constitution de l'an VIII. Dans la même lignée, un décret du 11 juin 1806 créera au sein du Conseil d’État une commission du contentieux, ainsi que la loi du 24 mai 1872 qui confirmera la séparation du contrôle administratif et judiciaire. Dès lors, le Conseil d'État rendra ses décisions au nom du peuple. Ainsi sera institué le tribunal des conflits présidé par le garde des sceaux.

L'existence de ces juridictions (qui ne sont pas législatives du fait du principe de séparation des pouvoirs) et les fonctions qu'elles assurent nous mettent d'ores et déjà sur la piste de la jurisprudence comme étant un des critères déterminant du droit administratif.

Guy Braibant (1927-2008) estime d'ailleurs que le droit administratif est pensé dès son origine comme un droit qui ne devrait être codifié, mais devrait être le résultat d'évolutions jurisprudentielles (contrairement au droit civil, pénal ou privé général) ne devait pas être codifié (c’est-à-dire, en réalité, « légiféré ») mais devait plutôt faire l’objet d’évolutions jurisprudentielles. La nécessité de cette différence de traitement tenait prétendument à la singularité de la matière (opinion qu'Edouard Laferrière et Raymond Odent soutenaient déjà).

Mais la dimension incluse dans l'évolution de ce droit qui retiendra particulièrement notre attention est l'autonomisation du droit administratif. Le droit administratif laisse, à ce moment-là, apparaître un contenu fait de bribes imparfaitement assemblés. Le Conseil d'État se bornera à rendre cet ensemble cohérent, il en dégagera les principes fondamentaux et exercera un contrôle des actes.

Le terme autonomie s'oppose essentiellement à « hétéronomie » qui est le fait de suivre des normes d'autres matières. Le droit administratif est précisément un droit autonome, il dispose de son propre système de sources dont la jurisprudence occupe la place principale, au moins qualitativement, une juridiction particulière et des principes afférents.

Cette autonomie est toutefois à relativiser. Il ne faut pas l'appréhender comme une séparation radicale, voire une rivalité en droit administratif et autres droits, et en particulier le droit civil.

Les tenants de l'érection des juridictions administratives nous permettent de nous demander si la jurisprudence n'était pas la meilleure réponse à la pérennisation du droit administratif.

B- le caractère prédominant de la jurisprudence en droit administratif :

Se référer au caractère prédominant de la jurisprudence doit davantage nous permettre de comprendre la légitimité de son utilisation en droit administratif. En comprenant sa légitimité, nous devrions répondre à la question suivante

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