Commentaire d’article : Art. 202-1 du Code Civil

Joanne QUINTANILLA - DSU Droit International Privé

Séminaire de méthodologie

Commentaire d’article : Art. 202-1 du Code Civil

La loi n° 2013-404 visant à ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe a été promulguée le 17 mai 2013. Le Parlement a ainsi tranché un débat qui avait amené les plus hautes juridictions, nationales ou internationales, à inviter le pouvoir politique à prendre ses responsabilités.

La cour de cassation dans l’arrêt rendu le 13 mars 2007 avait jugé que la différence des sexes demeurait une condition de validité du mariage (L’affaire du mariage de Bègles).

Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 28 janvier 2011 avait estimé que l'exigence de la différence des sexes n'était pas contraire à la Constitution et notamment au principe d'égalité des citoyens devant la Loi découlant de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Le Conseil avait rappelé qu'il appartenait au législateur de faire évoluer le droit en cette matière; ainsi, le Conseil constitutionnel avait implicitement fait comprendre que l'introduction du mariage entre personnes de même sexe dans le Code civil ne serait pas contraire non plus à la Constitution.

Chacune des juridictions précitées a ainsi, à sa façon, voulu rappeler que les questions de société, et notamment celle du mariage homosexuel, relevaient de la décision du peuple souverain à travers ses représentants.

La représentation nationale a donc été appelée à trancher ce débat.

Pour les internationalistes la question du mariage entre personne du même sexe n'était pas nouvelle en France, même si à l’époque le mariage homosexuel n'était pas valable dans l'ordre juridique interne, la doctrine et la pratique ont été amenées à s'interroger au sujet de la reconnaissance en France des mariages homosexuels célébrés à l'étranger

Effectivement, la loi sur le « mariage pour tous » ne s’est pas limitée à modifier les dispositions de droit interne français. Elle a aussi introduit dans le Code civil de nouvelles règles de conflit de lois ; c’est le cas de l’article 202-1 objet de commentaire.

L'article 202-1 du Code civil se trouve au sein du Titre cinquième « Du mariage », Chapitre quatrième bis « Des règles de conflit de lois », introduit dans le code par la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 qui ouvre le mariage aux couples de personnes de même sexe et modifié par la loi du 4 août 2014 en ce qui concerne aux dispositions relatives à la lutte contre les mariages forcés.

Cet article énonce dans son premier alinéa que « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle ». Il pose le principe de rattachement des conditions de fond du mariage, à la loi personnelle de chacun des époux, on rappellera qu'en droit international privé français, la loi personnelle est la loi nationale.

Le même alinéa dans sa partie final introduit une exception au principe posé indiquant que « quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l'article 146 et du premier alinéa de l'article 180 ».

Le deuxième alinéa de l’article 202-1 apporte une autre exception à la règle de prise en compte de la loi personnelle du premier aliéna indiquant que : « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». L’exception est d’ordre public, elle permet d’écarter la loi étrangère prohibitive.

Dans cette approche, au niveau du droit international privé l’article 202-1 du code civil comporte des innovations en matière de conflits de lois avec la présence de la méthode conflictuelle en ce qui concerne aux conditions du fond de mariage (I) et l’éviction de la loi étrangère en raison de contrariété à l’ordre public international français par rapport au mariage homosexuel (II).

1. Méthode conflictuelle en ce qui concerne aux conditions du fond de mariage

Le législateur a adopté la méthode conflictuelle dans l’article 202-1 du code civil à l’établir dans le premier alinéa que les conditions du fond de mariage relèvent de la loi nationale de chacun des époux.

La mise en œuvre de la loi nationale sera distincte lorsque on est devant des époux de la même nationalité ou des époux de différentes nationalités, on doit dans certains cas procéder à une application distributive des lois nationales et en autres à l’application cumulative (A).

Ensuite, dans le même alinéa, le législateur exclue la méthode conflictuelle en ce qui concerne au consentement (B) afin d’assurer l’existence et la qualité du consentement au mariage international suivant la seule conception française.  

1. Adoption de la méthode conflictuelle : application distributive et cumulative des lois nationales.

La mise en œuvre de la loi nationale ne pose pas de difficulté lorsque les futurs époux ont la même nationalité. Cependant en présence de futurs époux de nationalité différente la solution est complexe, on peut faire une distinction suivant la nature de l’empêchement concerné.

• Les conditions relatives à l’âge, à la capacité ou a à une autorisation parentale s’apprécient en la personne de chaque époux. En présence de futurs époux de nationalité différente il convient de procéder à une application distributive, chaque époux se voit appliquer sa propre loi et doit remplir les conditions posées par celle-ci (empêchements unilatéraux).

• Certaines conditions de fond doivent être remplies par chacun des époux. En cas de couple mixte, les lois nationales en présence sont appliquées de manière cumulative (empêchements bilatéraux).      

1. Exclusion de la méthode conflictuelle en ce qui concerne au consentement.

Le législateur français afin de lutter contre les mariages de complaisance et forces, à travers la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, impose l’application des articles 146 et 180 alinéa 1er du Code civil nonobstant la loi nationale normalement compétente selon la règle de conflit.

La nature de cette règle fait l’objet d’une discussion doctrinale, d’aucuns l’analyse en une règle matérielle, et aussi cette règle semble toutefois donner aux articules 146 et 180 du Code civil le caractère de loi de police.  

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