Réflexions sur la philosophie du droit

La philosophie du droit ... il y a tellement de choses qu’on ignore de ce domaine. Et pourtant, elle nous permet de saisir en profondeur l’essence de notre droit et comprendre l’évolution de la société occidentale juridique. C’est dans ce sens que le philosophe et professeur de droit à l’Université Laval Bjarne Melkevik a choisi d’expliquer cette science de droit dans sa complexité à travers son ouvrage « Philosophie du droit^[1]». Dans son livre « Réflexions sur la philosophie du droit », sujet de notre étude, contenu dans 208 pages, l’auteur s’adonne à une critique de la pratique du droit au Québec. Avec lui, le lecteur observe que la philosophie du droit ne sert à rien d’autre qu’à réfléchir et construire nos idées sur le projet juridique moderne. Bjarne Melkevik donne sa conception du droit avec une grille de lecture qu’on n’aurait pas forcément envisagé (surtout si on est de l’école de pensée villeyenne qui analyse le droit avec l’histoire) mais qui, après examen, nous semble évidente. En effet, l’auteur considère que « le projet juridique moderne se caractérise par sa conception démocratique » (p. 242). Il passe donc par plusieurs étapes, méthodiquement, afin de nous délivrer son opinion sur ce à quoi il faudrait assimiler la pensée juridique moderne. Il s’agit d’un livre purement intéressant et profondément riche qu’il nous faut décortiquer pour en comprendre pleinement le sens.

Dans la préface de son livre, il nous montre les couleurs de sa vision du projet juridique moderne en insistant sur le fait que nos réflexions sur le droit ne doivent pas être fondées sur le marché, la mondialisation ou l’argent ni sur l’éthique mais plutôt sur la démocratie (p. 242).

Dans la première partie « Solidarité et philosophie » divisée en deux chapitres, l’auteur nous montre l’importance d’étudier la philosophie du droit au Québec contrairement à ce que disent certains philosophes « modernes » et nous invite à penser la solidarité de nos jours.

Dans le premier chapitre « Pourquoi étudier la philosophie du droit ? Quelques réflexions sur l’enseignement de la philosophie du droit », face à la thèse selon laquelle la philosophie du droit serait inutile, inefficace ou encore improductive, soutenue certains philosophes « modernes », Melkevik affirme que ces réflexions sont caduques surtout à notre ère (p. 248-249). Il soutient qu’il faudrait prendre la philosophie du droit comme un accompagnateur en ce qui concerne les arguments et le raisonnement juridiques. Dans cette optique, on voit l’importance de l’enseignement de la philosophie du droit. Pour l’auteur, on ne doit plus prendre la philosophie du droit comme le « Vrai-Droit » ou la « Raison- Ordonnatrice » c’est à dire qui dicte les « réponses et les recettes » du droit mais plutôt elle doit accompagner nos idées sur le projet juridique moderne. Il a déjà développé cette opinion dans son premier livre « Horizons du droit » (p.3). Aussi, Melkevik ajoute que la philosophie du droit ne sert pas le droit positif mais le projet juridique moderne et donc qu’il serait faux de prendre nos juges comme des philosophes (p. 253). Il ajoute que la philosophie du droit fait avancer le projet juridique moderne car elle regroupe les idées de tous puisqu’elle s’adresse à tout l’espace public. Il faut prendre en compte la conception démocratique du projet juridique moderne dans l’enseignement de la philosophie du droit, c’est d’ailleurs pourquoi Melkevik dit qu’elle « ne peut se substituer aux auteurs du droit mais elle doit les accompagner » (p. 255). Ce rôle d’accompagnatrice qu’a la philosophie du droit est défendu par l’auteur dès le début de son ouvrage.

Dans le second chapitre « La solidarité, la philosophie et notre présent », l’auteur nous éclaire sur le fait de bâtir ou non l’ordre juridique sur la solidarité comme l’avait souhaité Léon Duguit. Melkevik réplique que la solidarité joue un rôle « éphémère » en ce qui concerne la philosophie du droit. Même si la solidarité est bien trop émotive pour l’assimiler aux réflexions philosophiques contemporaines, l’auteur fait une étude critique sur la « réflexion politico-philosophique sur la solidarité à notre époque » (p. 258) surtout en prenant en compte la conception démocratique. La confrontation qu’il fait entre les deux courants de la solidarité : la solidarité-fait et la solidarité-devoir nous aide à comprendre le rôle de la solidarité aujourd’hui. La « solidarité factuelle » « n’engage personne » alors que la « solidarité-devoir » « n’a aucune prise sur la réalité sociale. Après cette comparaison, Melkevik conteste ces deux écoles de pensée pour donner sa propre conception de la solidarité, qui selon lui, doit être « considérée comme [...] un engagement en faveur de tout ce qui porte visage humain » (p. 265-266). Cette conception de la solidarité ainsi soutenue par l’auteur représente un apport essentiel au processus démocratique de la réflexion politico-philosophique du projet juridique moderne.  

Dans la seconde partie du livre « Identité et droit », il est question de montrer la place des identités culturelles au sein de la société juridique occidentale moderne. Bjarne Melkevik se focalise sur la vie juridique québécoise et explique le rôle de l’interaction entre les Premières Nations et le Québec. D’une part, il décrit l’évolution du nationalisme québécois et de la transition de l’ethno-nationalisme au libéralisme. On en retient que par ce changement, les québécois ont acquis leur propre identité culturelle. D’une autre part, le nationalisme autochtone des « Premières Nations », faisant apparition dans les années 1960, vient confronter le nationalisme québécois surtout sur la question de la souveraineté réclamée par le Québec. D’après l’auteur, « le combat du nationalisme des Premières Nations du Québec est un combat pour « un droit inhérent à l’autodétermination » en tant que nation autochtone. Si ce droit est réellement inhérent [...] il devient alors impossible de reconnaître les frontières du Québec » (p. 287). Cette reconnaissance d’un droit inhérent s’apparente au système juridique de la Common Law alors que le libéralisme est typique au Québec. À ce conflit qui oppose les deux Nations, l’auteur propose une solution qui est d’établir « un pont » entre la nouvelle existence des nations autochtones et les cultures légales-coutumières héritées dans ce monde en perpétuel mutation, ce qui permettrait de créer une nouvelle narration politique (p. 289). L’idéal, pour Melkevik, serait de créer une identité reconstructive qui regroupe la pluralité des identités et une négociation entre les parties surtout que « les nations autochtones et le Québec devraient étudier de façon critique leur identité respective, cela en vue d’édifier un processus historico-culturel menant vers un wampum à trois voies » (p. 299). Néanmoins, l’auteur constate que les parties intéressées n’ont jamais fait mention d’une quelconque négociation de ce type (p. 300). Melkevik n’est d’ailleurs pas le seul à proposer une négociation entre les nations autochtones et québécoise. Le philosophe libéral Kymlicka prône aussi la réconciliation de la pensée libérale avec les revendications autochtones dans une de ses œuvres (p. 301), un modus vivendi permettant la conciliation des intérêts autochtones et non autochtones (p. 313). Melkevik acquiesce avec Kymlicka que le libéralisme est la cause de l’impasse juridique dans lequel se trouve le droit autochtone canadien (p. 302). L’auteur s’adonne à une critique du « libéralisme juridique » en ce qui concerne les revendications autochtones. Pour lui, leur intégration au niveau du système juridique québécois est inexistant. D’une part, le libéralisme se veut reconnaître des droits aux individus dans leur singularité et de leur volonté de faire des choix alors que les autochtones préconisent un droit collectif. D’autre part, le libéralisme implique le paradigme de « neutralité » et l’attribue à l’État qui ne devrait pas s’immiscer dans les choix des individus. Ce qui est différent chez les autochtones où l’État impose une conception particulière du Bien et adopte une certaine autorité (p. 303). Selon le libéralisme juridique qui représente « un outil juridique incontournable contre l’inégalité, la discrimination, l’exclusion », le droit autochtone est immoral car il exclut les autres individus en n’attribuant des droits qu’à une seule entité ethno-nationale (p. 303). « La morale libérale semble donc condamner d’avance toute tentative de reconnaissance juridique des droits autochtones » (p. 306). Cependant, l’auteur finit par faire une critique de la révolution Kymlickienne. En effet, là où l’auteur est en désaccord avec les propos de Kymlicka c’est qu’il considère que ce dernier ne fait aucune reconnaissance politique des peuples autochtones ce qui nous conduit à une impasse philosophique. Puisque « la question est de savoir comment on peut assurer efficacement la survie des culturelle légales-coutumières ont droit à la survie dans ce monde devenu un village global en continuelle mutation » (p. 327), « le défi de la philosophie du droit contemporain repose en conséquence sur le dialogue [entre elles] et sur la création d’une place pour elles dans la modernité juridique » (p. 324).

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