Le mariage homosexuel

 Groupe 3 – Td n°2 de droit civil –

« Reçois donc ma fille comme un don de ma main, et aussi comme un bien qui t'appartient pour l'avoir dignement acquis. Mais si tu romps le nœud virginal (…) jamais le ciel ne répandra sur cette union les douces influences capables de la faire prospérer » : ces paroles sont extraites de La Tempête, œuvre de Shakespeare. Ce qui dans un mariage constitue les qualités essentielles d’une personne, celles qui sont nécessaires pour avoir une vie matrimoniale, dépendent de la conscience populaire de la Nation, conscience qui est enracinée dans l’histoire et évolue avec elle. On ne peut raisonner en 2014 de la même manière que Shakespeare en 1615.

Pendant longtemps, le seul couple envisagé par la loi était le couple marié. Le mariage était la seule forme d’union reconnue et organisée tant par le droit canon que par le Code civil qui laissait délibérément hors de son champ le concubinage (sous la déclaration de Bonaparte : « Les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux »).                                   Le mouvement de libéralisation sociologique qui s’est accentué au cours de la seconde partie du XX a fait céder cette exclusivité. D’abord au profit des couples hétérosexuels (lois du 25 et 29 juillet 1994 sur la politique familiale et la bioéthique) puis au profit des couples homosexuels avec la loi du 15 novembre 1999 reconnaissant le concubinage aux personnes de mêmes sexes ou plus récemment avec la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples homosexuels. Désormais l’union de deux personnes peut concerner tous les couples, hétérosexuels ou homosexuels et peut suivre trois régimes juridiques : le mariage, le PACS et le concubinage.

La définition du mariage n’apparaît pas dans le Code civil qui se contente d’en préciser les caractères : union de sexes (art. 177), accord de volonté (art. 146) ou rites du mariage (art. 165). Il n’en est pas moins difficile de définir le mariage et ce pour deux raisons : la première provient des différents aspects sociaux et moraux du mariage qu’il est difficile d’insérer dans une définition juridique ; la seconde résulte du double sens du mot mariage qui désigne tantôt l’acte instantané qui donne naissance à cet état, tantôt l’état lui même, continu. Compte tenu de ces difficultés, on peut dire que le mariage est un acte juridique solennel, par lequel l’homme et la femme établissent une union organisée par la loi civile et dont la rupture ne peut être obtenue que dans des conditions déterminées. Il apparaît donc comme un accord de volonté en vue d’adhérer à un modèle légal. Il est fréquent de parler d’une désaffection du mariage ; le nombre annuel de célébrations a diminué de presque la moitié 416 000 en 1972, 256 000 en 2009.

Cependant, il faut constater qu’un certain attachement social au mariage demeure, tout particulièrement lorsque le couple envisage une postérité (c’est en ce sens qu’il faut interpréter l’élévation de l’âge moyen des époux : 32 ans pour les hommes et 30 ans pour les femmes)

Derrière les conditions de formation du mariage auxquelles les futurs époux doivent positivement se conformer, se découvrent les obstacles qui leur interdit de s'unir et, plus spécifiquement encore, ce qu'il est coutume d'appeler en droit français les empêchements à mariage.

Au sens large, l'empêchement à mariage s'entend de tout obstacle à la célébration régulière d'une union matrimoniale. Compris plus strictement, il vise les seuls obstacles tenant à la personne de l'un des futurs époux ou des deux et interdisant le mariage renvoyant à deux types d’empêchements : l'empêchement tiré de l'existence d'un mariage antérieur dans lequel est encore engagé l'un des futurs conjoints et celui qui tient à l'existence d'un lien de parenté ou d'alliance entre les candidats au mariage. Historiquement, la notion d'empêchement à mariage puise ses racines dans le droit canonique. Introduite sous l'Ancien Droit, elle a été conservée depuis lors, mais ses applications sont allées diminuant avec la laïcisation du droit.

Le droit français distingue traditionnellement deux types d'empêchements à mariage. Il oppose ainsi les empêchements dirimants, ou absolus, qui ont pour effet d'interdire la célébration de l'union à peine de nullité, aux empêchements prohibitifs qui rendent simplement illicite le mariage contracté malgré leur présence, sans remettre en cause sa validité

Posée par le droit canonique sous l'Ancien droit, cette distinction n'a plus cours aujourd'hui dans les règles auxquelles la religion catholique soumet le mariage, tous les empêchements prenant selon elles un caractère dirimant. Mais elle persiste en revanche à jouer dans le droit civil français afin de savoir ou non si ces empêchements sont encore justifiés. « Justifié » : compris comme une volonté de prouver qu’une chose n’était pas fausse, erronée ou mal fondée, en quelque sorte prouver qu’elle est légitime, juste dans l’opinion commune.

Dans quelles mesures les interdictions à mariage traduisent ils le degré d’emprise qu’un groupe entend exercer sur ses membres ?

Il conviendra d’étudier en premier lieu l’encadrement du mariage qui varie au gré des lieux et des époques selon mœurs et populations (I) puis l’influence jouée par l’essor contemporain de la liberté individuelle dans les interdictions à mariage (II)

1. Un encadrement du mariage qui varie au gré des lieux et des époques

Tous les systèmes sociaux organisent un certain encadrement du mariage qui se traduit par divers interdits matrimoniaux ayant des fondements sociologiques stricts (A). A peu près tous les interdits imaginables ont été ou sont pratiqués (polygamie, mariage homosexuel ou « mixte » de toute nature c’est à dire entre races ou ethnies etc.). L’évolution progressive des mœurs a conduit en France à les réduire au nombre de deux : prohibition de la polygamie et inceste (B) qui risquent eux mêmes d’évoluer encore.

1. Des fondements sociologiques stricts

Une des premières interdictions à mariage concerne la polygamie. Le principe monogamique est décrit à l’art. 147 du Code civil qui dispose que « l’on ne peut contracter un deuxième mariage avant la dissolution du premier ». La civilisation occidentale impose la monogamie comme un principe fondamental qui ne paraît pas lié à la christianisation puisqu’il était déjà reçu avant celle-ci en droit romain. C’est un empêchement ancré dans les lois et dans les mœurs français car il est passible de sanction et est constitutif d’un délit pénal.

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