Le droit civil et le droit commercial : Quel regard en droit ohada ?

Le décloisonnement progressif des frontières entre le droit civil et le droit commercial en droit OHADA

Lincursion du droit commercial dans la sphère du droit civil (A) et linfluence des techniques du droit civil sur certaines institutions du droit commercial (B) constituent des facteurs déterminants dans la disparition progressive de la distinction entre le droit civil et le droit commercial en Afrique.

Lincursion du droit commercial dans la sphère du droit civil

Le droit OHADA (Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires), à linstar du droit commercial international, a privilégié lintérêt économique au détriment des intérêts individuels. Ceci sest traduit en droit civil, par exemple, par la montée en puissance de la théorie économique du contrat qui, en privilégiant le maintien du contrat, a fait de la nullité une solution exceptionnelle. En référence à lavant-projet dActe uniforme sur le droit des contrats, il apparaît que « le droit à lexécution comprend, le cas échéant, le droit à la réparation ou au remplacement de lobjet, ainsi quà tout autre moyen de remédier à une exécution défectueuse». Ceci nest quune reprise de larticle 250, alinéa 2 de lActe Uniforme OHADA relatif au Droit Commercial Général (AUDCG), qui dispose que « si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, lacheteur peut exiger du vendeur la livraison des marchandises de remplacement ... » et, à lalinéa 3, « si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, lacheteur peut exiger du vendeur quil répare le défaut de conformité ». Suivant cette perspective et contrairement aux prévisions du Code civil, le contrat nest plus rompu du fait de nimporte quelle inexécution : il faut impérativement apporter la preuve dun manquement essentiel au contrat. On observe donc une tendance à la pénétration du droit civil par le droit commercial dans lespace OHADA. A cet égard, si les instruments de paiement, tel que le chèque par exemple, et de crédit, à linstar de la lettre de change, du billet à ordre ou du warrant, étaient traditionnellement utilisés par les professionnels commerçants, de nos jours, nombre dautres professionnels (salariés, agriculteurs, artisans, etc.) sen sont familiarisés. Enfin, considérons linstitution de la faillite. Dès ses origines, elle revêt le caractère dune sanction dont la rigueur vise uniquement les commerçants qui trahissent leurs obligations professionnelles. Aujourdhui, consacrée sous lappellation de droit des entreprises en difficulté, la faillite est désormais un droit plus thérapeutique que moralisateur destiné à lentreprise, quelle soit civile ou commerciale. Il en résulte que, de façon constante, bon nombre de mécanismes développés dans le cadre du droit des affaires contemporain entraient déjà dans les prévisions du Code civil.

Au total, lon se rend compte, pour sen tenir à ces quelques exemples, que lincursion de certaines règles du droit commercial dans les matières relevant classiquement du droit civil se manifeste à diverses échelles. Il serait néanmoins excessif den déduire la manifestation dune hégémonie du droit commercial sur le droit civil, dans la mesure où lon observe, tel un mécanisme de vases communicants, des influences inverses de certaines techniques familières au droit civil sur des institutions relevant du droit commercial.

B- Linfluence des techniques du droit civil sur certaines institutions du droit commercial

Au droit commercial, le droit civil communique sa logique, sa méthode et ses cadres de démonstration. Quelques exemples marquants de lattraction exercée historiquement par le droit civil et ses méthodes sur le droit commercial sont assez révélateurs de la démarche adoptée par le législateur OHADA. Le recours aux dispositions du Code Napoléon a permis délaborer plusieurs notions et institutions aujourdhui classées comme étant des institutions fondamentales du droit commercial. Il en est ainsi de larticle 1832 du Code civil, qui définit la société comme étant « instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat, daffecter à une entreprise commune, des biens ou leur industrie, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de léconomie qui pourra en résulter () ». Ce faisant, le Code civil a jeté en premier les bases du régime des sociétés, dans le Livre Troisième dudit Code, dont le Titre IX intitulé « De la Société», contient les dispositions générales relatives à toutes les formes de société.

En outre, cest cette notion civiliste de patrimoine qui a débouché sur le droit comptable qui détermine les principes de gestion comptable des entreprises, auquel le législateur OHADA a consacré un Acte uniforme. Quoiqu'insuffisamment élaboré, larticle 2099 du Code civil entrevoyait déjà le régime des procédures collectives. La jurisprudence, inspirée par l'article 1382 du Code civil, a construit la théorie de la concurrence déloyale et des actions en contrefaçon. De même, l'article 1121 du même Code a ouvert l'assurance sur la vie aux champs d'actions les plus inattendus. A l'origine, le droit de la consommation, tout comme le droit du travail, ont eu un penchant nettement civiliste. Pour le premier, la consommation est envisagée au départ comme une consommation de masse reposant sur une multitude de petits actes répétitifs qui supposent simplicité et rapidité. A ce titre, le consommateur est d'abord envisagé comme une personne ordinaire, fortement vulnérable, dont le besoin de sécurité a conduit à la naissance dun droit protecteur de ses intérêts. Pour le second, le droit du travail, son essence civiliste ne fait aucun doute. De nos jours, le droit de la consommation, comme le droit du travail, sont dispensés comme des disciplines relevant du droit des affaires et, donc, sont plus proches du droit commercial que du droit civil. La seule certitude pour l'instant résulte de ce que, à vrai dire, le législateur africain na fait que traduire en données juridiques, les exigences imposées par la conciliation de l'économique et du juridique, du civil et du commercial, pour une meilleure coordination des règles de conflits de conventions de droit international privé.

La fusion perceptible du droit civil et du droit commercial par l'HOADA,

oeuvre entreprise par le législateur OHADA s'inscrit bien et pour l'instant, dans la philosophie de l'unification du droit commerciale du droit civil et du droit commercial (A), tout en conservant néanmoins la distinction du droit civil et du droit commercial dans des proportions bien précises, conduisant ainsi à la survie de

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