Droit de l'entreprise en difficultes

Droit des difficultés de l’entreprise

Introduction générale

La nécessité d’un droit des difficultés d’entreprises (DDE)

Le DDE participe à l’édification d’un droit public et économique. C’est un droit de l’entreprise malade. En effet le législateur intervient selon deux étapes dans un ordre prioritaire :

Droit préventif : pour éviter que l’entreprise sombre, et cela par la mise en place des procédés non contentieux. C’est la phase avant la cessation de paiement.

Droit curatif : c’est la phase après la cessation de paiement. Le législateur prévoit en premier temps, et dans un souci d’ordre économique, (1) une procédure de redressement judiciaire de l’entreprise et, en deuxième temps, souci d’ordre juridique, organise de (2) la liquidation judiciaire de l’entreprise, c’est une procédure collective classique.

I. Evolution du droit des entreprises en difficulté

Le droit des entreprises en difficulté a connu trois grandes étapes d’évolution :

1. Avant le protectorat

Pendant cette période, l’ordre juridique marocain connaissait à l’instar des droits occidentaux, la notion de faillite. La faillite était gérée par le droit musulman. Dans cette doctrine, toute personne dont l’actif ne parvient pas à couvrir ses engagements est reconnue par le Qadi comme l’état de déconfiture. Le Qadi la dépossède de ses biens, en assure l’administration. Il a la mission de gérer et de liquider son patrimoine.

2. Pendant le protectorat

Marquée par le dahir du 12 aout 1913 qui marque l’introduction au Maroc du droit de la faillite. Largement inspiré par le droit français, il traduit une méfiance vis-à-vis de l’entrepreneur faillit, considéré comme malhonnête. L’ancien code organisait la faillite selon deux procédures : la faillite proprement dite et la procédure judiciaire. Ces deux procédures diffèrent au niveau du sort destiné au commerçant, dans la mesure où l’on tenait compte du degré de sa responsabilité dans l’échec de son entreprise. La faillite était réservée au commerçant faillit, sournois, et de mauvaise foi, alors que la liquidation était réservée au commerçant consciencieux et malchanceux en affaires. Elle apparaissait au final comme une faillite apaisée et tempérée. On peut observer que l’esprit général qui prévalait était de punir le chef d’entreprise failli, souvent frappé de nombreux échéances (professionnelles et civiques) et parfois incarcéré, et toujours privé de l’administration de ses biens. L’objectif finalement était de préserver l’intérêt des créanciers. Le droit intervenait toujours à posteriori c’est à dire après la survenance de la cessation de paiement.

3. Adoption du nouveau code de commerce

La Loi n° 15-95 du 8 novembre 1995 promulguée par le dahir du 1er aout 1996, ce nouveau code fait rentrer le droit de la difficulté d’entreprise dans une nouvelle ère, résolument moderne, marquée par la prégnance de l’économie sur l’approche purement juridique. On peut constater le changement d’abord au niveau de la terminologie, qui est symptomatique d’un changement des mentalités. On passe progressivement de l’image d’une entreprise en faillite délinquante à l’image d’une entreprise victime d’un contexte économique.

Avant, l’entreprise intervenait dans un marché restreint, circonscrit. La mondialisation de l’économie à partir des années 80 impose à l’entreprise un marché globalisé où la concurrence est acharnée et l’avenir est incertain. Ces contraintes nouvelles et structurelles changent la manière d’envisager le droit des entreprises en difficulté. Ce n’est plus systématiquement la faute d’un entrepreneur malhonnête, négligeant ou maladroit en affaires, c’est le plus souvent le résultat d’une crise économique et financière systémique et importée sur lesquelles ni les Etats ni même les autorités économiques n’ont d’emprise. Ces réalités économiques nouvelles et prégnantes expliquent le caractère fondamentalement préventif et curatif du nouveau droit marocain sur les difficultés de l’entreprise. L’aspect préventif se déroule au niveau de la procédure de prévention organisée par le nouveau code de commerce et qui peut être déclenchée dès les premiers signes avant coureurs de difficultés, avant même la situation de cessation des paiements. Ce nouveau dispositif légal entraine un élargissement de la sphère d’application du droit des procédures collectives. La loi n’intervient plus uniquement à posteriori pour protéger les intérêts des créanciers, mais également et surtout en amont pour organiser tout un processus de révélation des difficultés afin d’éviter qu’elles ne deviennent insurmontables et que la situation de l’entreprise ne devienne irrémédiablement compromises. Cet élargissement se fait par une valorisation du rôle du contrat et de la négociation conventionnelle à travers la procédure de règlement amiable des difficultés. Il y a là une mutation profonde des formes mêmes du droit. On passe d’un droit imposé avec de forts réflexes répressifs, à un droit négocié, fondé sur la confiance et la négociation. Ce changement constitue une évolution essentielle qui marque le retour du contrat dans des matières considérées traditionnellement comme d’ordre public.

I. Caractéristiques du droit des entreprises en difficulté

1. Un droit de nature économique

Le nouveau droit des difficultés de l’entreprise est marqué par une forte prépondérance de la logique économique sur celle juridique. Cette interférence est caractéristique du droit contemporain des affaires, et traduit un décloisonnement entre disciplines juridiques et économiques ainsi qu’une perméabilité de la logique juridique par rapport aux considérations économiques. On peut observer ce mouvement à la fois au niveau des mobiles et des objectifs du nouveau droit sur la difficulté des entreprises. Le droit est mis à contribution dans un but d’abord économique: préserver une source majeure de richesse et d’emploi en priorisant l’intérêt de l’entreprise et des salariés.

2. Un droit d’arbitrage entre intérêts contradictoires

Par nature, le DDE est un droit d’affrontement entre intérêts contradictoires, mais tout aussi légitimes (intérêts des salariés, des créanciers, de l’entreprise). Il

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