Droit constitutionnel : qui et comment fait-on une constitution ?

Droit constitutionnel :

Chapitre II : Qui et comment fait-on une constitution ?

Plan de cours :

Section 1 : Qui fait la constitution ? Les pouvoirs constituants :

Paragraphe 1) L’établissement de la constitution ou l’intervention du pouvoir constituant « originaire »

1. Les caractéristiques du pouvoir constituant originaire 
2. Les pouvoirs d’exercice du pouvoir constituant originaire

Paragraphe 2) La révision de la constitution ou l’intervention du pouvoir constituant « dérivé »

1. Les motifs de la révision
2. La procédure de révision

1. L’initiative de la révision
2. L’adoption de la révision
3. Les limitations imposées au pouvoir constituant dérivé

1. Les limitations externes à la nature de la révision (Limites matérielles)
2. Les limitations touchant à la nature de la révision (Limites formelles)

Section 2 : Quelles sont les formes de la constitution ?

        Paragraphe 1) Constitution écrite et coutumière 

1. Constitution coutumière
2. Constitution écrite

Paragraphe 2) Constitution matérielle et formelle 

1. Définition matérielle de la constitution
2. Définition formelle de la constitution

Paragraphe 3) Constitutions souples et rigides

Section 1 : Qui fait la constitution ? Les pouvoirs constituants :

Les étapes d’une vie d’une constitution sont déterminées par le pouvoir constituant : pouvoir qui peut faire ou modifier une constitution

Il ne faut pas confondre pouvoir constituant et pouvoir constitué, les pouvoirs constitués sont enfermés dans le cadre de la constitution puisqu’une des fonctions principales de la fonction et de prévoir l’organisation de ces pouvoirs : législatif, judiciaire et exécutif. Au sein du pouvoir constituant, on distingue le pouvoir constituant originaire du pouvoir constituant dérivé.

 Pouvoir constituant originaire établi une nouvelle constitution, le détenteur de ce pouvoir dans une démocratie est le peuple.

 Pouvoir constituant dérivé intervient pour amender le texte de la constitution en faisant appel pour se faire aux organes qui sont constitutionnellement habilités à réviser la constitution.

        Paragraphe 1)  L’établissement de la Constitution ou l’intervention du pouvoir constituant « originaire » :

1. Les caractéristiques du pouvoir constituant

Deux cas de figure dans lequel le pouvoir originaire constituant pourra intervenir :

• La rédaction d’une constitution après l’intervention d’un phénomène extra juridique. Il va détruire l’ordre constitutionnel existant :

 Coup d’état

 Défaite militaire

 Révolution

Face à ces phénomènes, il s’agit pour le pouvoir constituant originaire de donner un cadré légal au nouveau régime. (Egypte, Tunisie)

• Transformation complète de la constitution par l’intervention du pouvoir constituant dérivé. Qui va procéder une révision d’une ampleur telle qu’il s’agit en fait d’une révision totale qui aboutit en réalité à établir une nouvelle constitution.

Le pouvoir constituant originaire dans la plupart des cas intervient alors que l’ordre constitutionnel existant a été détruit, c’est pourquoi ce pouvoir constituant originaire a souvent été considéré comme un pouvoir inconsidéré. Il ne peut pas être soumis à des conditions imposées à l’intérieur ou à l’extérieur de l’état. Ce caractère inconditionné est discutable : il existe des cas ou on a imposé des restrictions à ce pouvoir constituant souvent après un conflit militaire. Le vainqueur imposera des conditions au vaincu.

Autre phénomène : influence de plus en plus grande du droit international sur les constitutions des états : critères de Copenhague, CEDH… Visant à garantir que la Constitution garantie des institutions stables.

 Ce phénomène d’internationalisation du droit constitutionnel conditionne bien le droit constitutionnel (Et donc le pouvoir constituant originaire) : en raison des interactions importantes entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique européen.

 Le phénomène de continuité par rapport à la tradition constitutionnelle de l’état concerné. C’est à dire qu’il faut nuancer le caractère novateur de la constitution qui est rédigée car à moins d’un état qui sortirait du néant et ignorant ce qu’il se passe à côté de lui, il y a souvent dans le travail constitutionnel une référence à ce qui existait précédemment, aux constitutions précédentes de l’état.

En dehors de ces cas de phénomènes révolutionnaires, en général, les changements de constitution vont intégrer un certain nombre d’acquis qui sont devenus en quelque sorte irréversibles. On va reprendre des éléments issus de la tradition constitutionnelle de l’état pour les intégrer dans la nouvelle constitution. En France, le préambule de la constitution de 1958 est le préambule de la constitution de 1946.

Le pouvoir constituant originaire : il va parfois s’imposer une procédure particulière pour élaborer la constitution et notamment, il peut s’imposer une ratification du texte qu’il va proposer par référendum.

Le pouvoir constituant originaire peut s’auto limiter.

1. Les pouvoirs d’exercice du pouvoir constituant originaire :

L’établissement de a constitution pose des problèmes particuliers car cet établissement ne peut répondre aux règles habituelles d’établissement des règles de droit. Dans un état, quand on veut établir une règle de droit, on doit le faire en respectant les règles prévues par les normes supérieures. C’est un gouvernement de fait qui assume provisoirement le pouvoir quel sera l’organe appelé à exercer le pouvoir constituant originaire.

• Les procédés anti démocratiques donc autoritaires : dans ce type de cas, ce sont les gouvernants de fait qui seront les détenteurs du pouvoir constituant originaire. Dans ce type de cas l’élaboration est fermée voire secrète. Elle ne fait participer à l’élaboration de la constitution aucun autre pouvoir. Cette constitution, on dit qu’elle est octroyée par un acte unilatéral du titulaire du pouvoir, il va unilatéralement édicter la constitution. Ca a été le cas en France pour la charte de 1814 qui a été octroyée aux Français par Louis XVIII la volonté étant clairement de rompre avec la révolution. Louise XVIII va déclarer qu’il veut lui même faire la constitution et il va donc concéder cette charte à ses sujets.
• Les procédés semi autoritaires comme l’usage du plébiscite : le texte est rédigé en dehors du peuple par un petit groupe placé sous l’autorité d’un seul homme comme dans le cas précédent mais par contre le peuple va intervenir à l’occasion d’un plébiscite constituant. Un plébiscite est une votation mais à la différence de référendum, on demande dans le référendum de se prononcer pour ou contre un texte, dans un plébiscité, un homme politique va demander au peuple d’approuver ou de désapprouver sa politique et donc de l’approuver ou de le désapprouver lui. Le plébiscite peut être utilisé pour approuver ou non une constitution, ça a été utilisé en 1851 pour approuver le coup d’état de Napoléon Bonaparte.
• Le mode d’établissement démocratique de la constitution : la démocratie ici c’est la manifestation de l’acceptation des gouvernants par les gouvernés et donc un mode d’élaboration beaucoup plus ouvert. Le pouvoir constituant vont laisser au peuple le choix d’accepter cette constitution : la volonté du peuple est la source du pouvoir. Comme le pouvoir constituant est la première manifestation de cette souveraineté, il appartient au peuple d’adopter ou non la constitution par suffrage universel.

Le mode démocratique par excellence est l’élection par le peuple d’une assemblée constituante : les citoyens votent pour confier leur pouvoir constituant à une assemblée constituante. Cette assemblée constituante peut avoir plus ou moins de pouvoirs sur le texte qu’elle va élaborer. Ensuite le projet de constitution sera approuvé par le peuple par référendum.

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