La pyramide des normes tient-elle encore debout ?

« La Constitution est morte, vive la constitution », tel était le cri d’acclamation lancé par D. Rousseau pour saluer la renaissance de cette notion qu’on pensait perdue à tout jamais lorsqu’on lisait G. Burdeau. Il est vrai qu’en 1956, le constat était alarmant et n’invitait guère à l’optimisme quant à l’évolution des choses. D’une part, le texte nommé Constitution ne permettait plus de rendre compte du régime politique du pays, tellement la pratique politique avait vocation à prendre toujours plus de poids face à un texte extrêmement imprécis. Au surplus, la superposition de principes philosophiques au gré des contingences politiques rendait de plus en plus délicat la mise en cohérence du texte, au point que notre norme fondamentale ne pouvait plus apparaitre comme le reflet d’une idée de droit. Enfin, la finalité même de la Constitution – au moins dans un Etat démocratique -, limiter le pouvoir, semblait atteinte dans son principe même, à l’heure d’une identification grandissante gouvernants- gouvernés. Pourtant aujourd’hui, la Constitution semble renaitre de ses cendres sur la base d’une véritable Charte jurisprudentielle des droits et libertés. Plus généralement, on se rend compte qu’à côté de ce texte suprême ne se trouve plus seulement sa pratique politique, mais également – et surtout ? – le sens que lui donne son interprète ; lequel, bien loin d’être une « bouche de la Constitution » dont le pouvoir serait nul, deviendrait un acteur politique (au sens noble du terme).

Or le fait même de parler de charte jurisprudentielle débouche sur un nouveau problème, la subsistance même de la pyramide Kelsénienne des normes. En effet, Chez le maitre autrichien, l’ordre juridique – qui n’est autre que l’ensemble ordonné des règles de droit en vigueur sur un espace et une époque données - était assemblé autour d’un modèle hiérarchique, dans lequel toute norme tirait sa validité de son respect à la norme supérieure. On se trouve de ce fait dans un modèle ordonné – de façon verticale –, et unifié – du fait que toutes les normes découlent in fine d’une seule, la Constitution -. Mais alors, si le sens de la norme fondamentale dépend de la volonté du juge chargé d’en assurer le respect, il est à craindre que de manière générale, la subsistance même du modèle pyramidale dépende de la seule volonté de l’interprète, libre dès lors d’ordonner – ou désordonner – à sa guise tout l’édifice. Plus grave, cette impression de désordre, née d’une source logico-théorique, se trouve renforcée par l’étude du droit positif. De son étude semblerait ressortir que l’édifice n’est pas aussi stable qu’on voudrait le croire. En marge du rapport traditionnel et simple règlement – loi – Constitution se trouverait en effet certaines normes, qui soit laissent l’impression d’être des électrons libres, soit amènent à douter du sommet même de la pyramide.

L’entreprise Kelsénienne d’unification du droit et de systématisation de l’ordre juridique semble en somme traverser une forte zone de turbulence. Mais cette zone de turbulence n’est-



elle qu’une façade, un moment difficile à passer, ou affecte-t-elle au contraire de manière durable l’image qu’on se fait de l’ordre juridique ? La réponse à cette question n’appelle guère à l’optimisme pour le système développé par H. Kelsen ; en effet, la pertinence de ce système était déjà douteuse à son origine (I), et ce constat n’a fait que s’aggraver avec les années, sa viabilité est ainsi de plus en plus discutée aujourd’hui (II).

I – La pertinence douteuse de la pyramide à ses origines

A – Un modèle constitué pour ordonner et unifier l’ordre juridique

L’ordre juridique étant en soi un simple ensemble de normes, l’enjeu pour Kelsen (et autres juristes qui se sont intéressés à la question) était alors defaire entrer cet ensemble de normes dans un « système », c'est-à-dire,

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