La liberté du mariage principe fondamental ou relatif

Travaux Dirigés - Droit Civil

Séance 1 - La liberté du mariage

Dissertation

La liberté du mariage : un principe fondamental relatif

Tous les ans, régulièrement, un mois du calendrier coïncide avec bonheur avec la farandole des salons du mariage. C’est là paraît-il, le moment de dire « oui » et c’est non sans une certaine émotion que l’on remarque qu’en dépit du succès remporté par les contrats d’amour libre à facettes multiples. « La liberté, ce bien qui fait jouir des autres biens », écrivait Montesquieu. Et Tocqueville : « Qui cherche dans la liberté autre chose qu’elle-même est faite pour servir ». Qui s’intéresse aujourd’hui à la liberté ? A celle qui ne se confond pas avec le libéralisme économique, dont on mesure combien il peut être source de prospérité mais aussi d’inégalités et de contraintes sociales ? A celle qui fonde le respect de la vie privée et la participation authentique à la vie publique ? La liberté devrait être au cœur de la démocratie et de l’Etat de droit. En même temps, elle ne peut être maintenue et garantie que par la vigilance et l’action des individus. Ils ne sauraient en être simples bénéficiaires ou rentiers, ils doivent non seulement l’exercer mais encore à surveiller attentivement ses conditions d’exercice. Tâche d’autant plus nécessaire dans une période où les atteintes qui lui sont portées sont aussi insidieuses que multiples.Nous avons tendance dans notre société à prôner une morale du mariage en refusant toute « interférence », au nom de la liberté des époux. Car comme l’expose en termes poétiques Portalis à propos du mariage : « le cœur doit pour ainsi dire respirer sans gêne dans une action à laquelle il a tant de part ; ainsi, l’acte le plus doux doit encore être l’acte le plus libre ». « L’homme était au départ seul, mais ensuite il a été coupé en deux pour chercher sa moitié durant toute sa vie ». Cette phrase de Platon nous faisant réfléchir sur la portée réelle de la liberté d’un homme confronté à une rencontre amoureuse ou un mariage, est au cœur du sujet. En effet, si l’homme doit chercher sa moitié durant toute sa vie, il n’est alors pas libre de conduire sa propre vie, et donc le fait d’une rencontre amoureuse coupe alors l’homme de sa liberté. Mais d’abord qu’est-ce qu’un mariage ? Le code civil ne nous donne aucune définition exacte. Portalis à son époque disait « le mariage est la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèces, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leurs communes destinées ». Mais dans le code civil on verra que le mariage in-extrémis est possible par exemple, et que bien d’autres cas existent comme celui-ci, remettant alors en cause la définition de Portalis. En fait, il faut le voir sous deux aspects, en tant qu’acte juridique et en tant qu’institution. Le mariage est l’appropriation du ventre de l’épouse et de ses enfants par l’époux. Épouse = mère porteuse = prostituée sacrée. C’est en Irak actuelle que la civilisation Sumer semble avoir institué le mariage aux environs de 3 000 ans av. J.-C. Nous voyons que le mariage est une institution et a été la seule durant des années, voir des millénaires mais de nos jours d’autres actes juridiques font office de lien conjugal et donne naissance aux mêmes droits. Notre société tend à donner encore plus de liberté mais elle doit aussi les limiter pour garantir l’ordre public même si celui-ci s’amoindrit. Le mariage dans notre époque moderne est moins perçu comme un ascenseur social mais par la création d’un lien public et reconnu de sentiments partagés. On peut se poser les questions sur l’évolution de cette liberté et les besoins ressentis mais aussi pourquoi des restrictions subsistent dans notre société actuelle. Dans un premier temps, on abordera la liberté du mariage qui est devenue cette liberté acquise mais de manière progressive (I) et dans un second temps que celle-ci n’est toujours pas totale puisque elle est encadrée par des limites.

I) La liberté du mariage, une liberté acquise progressivement

La liberté de se marier est un droit subjectif à valeur constitutionnel et apparaît même dans le préambule de la Constitution de 1946 « la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à son développement. ». La liberté du mariage ou non a été le fruit d’une longue évolution et de multiples débats dans notre société sur sa conception (A). Cette liberté a des répercussions sur les futurs époux mais également sur cet institution du mariage (B).

A) L’évolution des fondements de la liberté du mariage

Le mariage a souvent été forcé dans le passé mais malheureusement toujours présent dans certains pays et certaines communautés. Dans l’Antiquité gréco-romaine, il figure parmi les devoirs civiques. Les célibataires écopent de lourdes amendes. « À Sparte, la population avait même le droit, une fois par an, de huer les célibataires lors d’une procession organisée à cet effet. Dans les sociétés antiques, le mariage jouait un rôle crucial tout simplement car il était la promesse de naissances à venir. » En Grèce, comme à Rome, il était considéré comme le socle de la famille. D’ailleurs, seuls les enfants nés en son sein étaient considérés comme légitimes et héritaient du nom et du patrimoine de leur père. Conçu à l’origine comme un contrat, il pouvait être rompu (en cas d’infertilité, d’adultère, etc.). Il faut attendre le Moyen Âge pour qu’apparaisse le mariage chrétien fondé sur l’engagement mutuel des époux. Il met toutefois des siècles avant d’être formalisé. Il n’est intégré officiellement dans la liste des sacrements qu’au XIIIe  siècle. Et ce n’est que trois siècles plus tard, lors du Concile de Trente (1542), qu’il prend sa forme canonique actuelle : il devient alors impératif qu’il soit célébré par le curé et devant témoins, et avec seul besoin de l’échange de consentement des époux. Le curé n’avait qu’un rôle mineur. En 1907, une réforme confira au curé le soin de mener une enquête sur les futurs époux et lui donnera ainsi un rôle actif. Contrairement aux unions de l’Antiquité, le mariage chrétien est indissoluble en vertu de son caractère sacramentel. La Révolution française va introduire le mariage civil, avec la loi du 20 septembre 1792. Certes, le mariage comme « sacrement » ne disparaît pas, mais à partir de cette date, la loi ne reconnaît que le mariage civil et celui-ci doit précéder la cérémonie religieuse. En 1804, le code civil napoléonien, tout en gardant les grands principes, définit précisément les conditions du mariage qui figurent toujours au titre V, livre 1 du code civil actuel, même si de nombreuses modifications sont intervenues depuis. Le mariage de nos jours fait partie des libertés fondamentales. Les juristes ne se sont pas réellement penchés sur la signification du mot « fondamental » et l’ont mit un peu à toutes les sauces. Cette valeur fondamentale est notamment consacrée dans l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice »,  et à l’article l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme. Certes, il mentionne que "l'homme et la femme" ont le droit de se marier, mais la Cour européenne laisse aux Etats toute latitude pour ouvrir le mariage aux couples homosexuels (CEDH, 24 juin 2010, Schalke et Kopf c.Autriche). Le Conseil d'Etat reconnaît comme fondamentale la liberté du mariage. L'audace de cette jurisprudence reste modeste. Rappelons en effet que, dès sa décision du 13 août 1993, le Conseil constitutionnel a présenté la liberté du mariage comme "l'une des composantes de la liberté individuelle". Dix ans plus tard, dans sa décision du 20 novembre 2003, il précise que la liberté du mariage se rattache également à la "liberté personnelle", découlant des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, formule reprise exactement dans les mêmes termes par la décision du 17 mai 2013 relative à la loi sur le mariage pour tous. La liberté du mariage est ainsi posé mais sous certaines conditions qui sont obligatoirement requises. Le consentement des époux est évidemment nécessaire pour la formation du mariage. « Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement » dispose l'article 146 du Code civil. Le mariage est un accord de volontés, mais également un acte solennel, qui nécessite un certain formalisme. Non seulement le consentement doit exister au moment du mariage, mais il doit être libre et sain (art. 180 du Code Civil). On parle de l'exigence d'un consentement intègre. Il y a aussi des conditions d’âge, d’absence d’empêchement. De ce fait les restrictions posées par ces conditions dans un sens entrave cette liberté fondamentale de se marier puisque celle-ci n’est pas ouverte à tous.

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