Introduction histoire du droit

Introduction :

Ubi societas, ubi jus = là où il y a société, il y a droit. Cette formule léguée par Rome souligne le caractère indispensable du droit à la vie en société.

Qu'est-ce que le droit ? Peut-on définir le droit ? Et s'il est possible de définir le droit, existe-t-il une seule définition du droit, ou n'en existe-t-il qu'une seule ? L'antiquité nous a légué une définition qui est célèbre, elle émane d'un juriste consulte : Ulpien (célèbre juriste romain, du milieu du 3ème siècle après JC) : Le droit est l'art du bon, et de l'équitable.

Le lien qui est fait entre droit et équité, c'est toute la question de l'interprétation du droit à travers cette définition. De manière générale, on peut dire que cette définition du droit, est une construction de l'esprit, il s'agit d'une construction qui est faite à partir d'un fait social. Le droit n'est pas une donnée scientifique, le droit est une construction. Ici, on peut se demander si l'étymologie permettrait de mieux cerner la définition du droit. Le mot droit vient d'un terme latin : directum = tout droit. C'est le contraire de tordu, et ce que l'on peut remarquer à ce propos, c'est que dans les autres pays européen également, on trouve à l'origine du terme droit, une même racine plus ancienne, une racine Indo-Européenne (R-K), elle signifie à la fois droit et être droit. Le terme latin droit : jus.

La définition n'est pas évidente, si on devait faire un saut en avant et qu'on se reporte au 19ème siècle, et à un passage de Flaubert, il disait à propos du droit dans son dictionnaire des idées reçues : "on ne sait pas ce que c'est" il se trouve qu'en fait, la solution n'est pas évidente. La revue droit, elle a organisée un colloque à la fin du 19ème siècle, et a demandé à de nombreux professeurs quelle était la définition du droit : il y en avait plusieurs.

Jean CARBONNIER (célèbre civiliste) il a dit : "Il y a plus d'une définition dans la maison du droit".

Quels sont les caractères communs que l'on peut donner pour approcher au plus le droit ? On peut dire, que premièrement le droit présente le caractère d'une règle et la règle a également la racine R-K en commun avec le droit. Le deuxième est son caractère obligatoire, et à ce propos on a coutume, de distinguer entre caractère ordonnateur et caractère sanctionnateur de la règle. Le droit peut émaner d'un groupe, il peut être spontané tout en organisant la société, c'est ici le cas des coutumes. On peut, deuxièmement distinguer ce caractère ordonnateur de sanctionnateur, c'est une approche qui est différente du droit, selon ce caractère le droit est imposé par une autorité au moyen d'une sanction. Le droit ne signifie pas nécessaire une sanction par une autorité étatique. Il existe des engagements juridiques qui ne font pas l'objet d'une sanction étatique, mais qui néanmoins sont des engagements juridiques. Ex : l'engagement d'honneur ; c'est un engagement juridique qui n'est pas sanctionné par une autorité étatique.

Dès lors, on peut dire que le droit est une règle obligatoire, normalement assorti de sanctions (en principe) émanent d'une autorité légitime.

L'origine et l'évolution du droit :

Ici les questions qui se posent : Comment naît le droit ? Comment évolue le droit ? Qui fait le droit ? Et par quels moyens ?

Le droit évolue dans le temps, il évolue et c'est l'un des principaux intérêts de l'histoire du droit de mettre en avance les permanences et les mutations du droit. Le droit évolue notamment par toute une série de facteurs techniques. Le droit va s'adapter à une société donnée, et pour cela il va s'intégrer dans différentes sources formelles (dans différentes sources du droit). Par ordre d'importance, si l'on met de côté la constitution, la plus importante est la loi. La loi (renvoie à un texte de portée générale, votée par le parlement, un texte émanent d'une volonté populaire), ensuite vient la coutume (ensemble des règles spontanément acceptés par la société, de simple usage, à force d'être répétée et acceptée par tous ces usages acquiert valeur de normes obligatoires, ils acquiert donc valeur de droit) la coutume a un rôle désormais moins importants que dans certaines civilisations, par exemple, la coutume fiscale. La coutume a une force obligatoire lorsqu'elle ne s'oppose pas à la loi, elle sert essentiellement à combler les lacunes de la loi, ou bien à compléter la loi.

Autre source : la jurisprudence (décision rendue par les tribunaux) lorsque le juge applique la loi, le juge interprète la loi. Et parfois, le juge adapte la loi ce qui n'est pas toujours de la volonté du législateur. Ainsi, le juge peut en venir à élaborer de nouvelles solutions juridiques, des solutions qui seront créatrice de droit, si elles acquièrent la force de précédent (si la solution nouvellement élaborée par le juge est ensuite appliquée par d'autres juges, dans des circonstances similaires, dans ce cas il y a création de droit)

Et enfin, dernière source formelle mais seulement dans l'histoire : la doctrine. Peut-elle être considérée comme source formelle du droit ? Quelle est la valeur de la doctrine ?

Par le passé, certaines constructions doctrinales ont pu s'imposer aux juges, voir même s'imposer aux législateurs, ce qui ferait d'elle une source du droit, on pense aussi par exemple à la théorie d'Aubry et Rau (professeurs de droit, qui ont imprimer leur théorie du patrimoine qui est passé dans le droit comme création purement doctrinale) on peut remarquer deuxièmement que la plupart des auteurs considèrent que la doctrine n'est pas une véritable source du droit ajd, puisqu'aucunes opinions d'auteurs/aucunes analyses émises par un juristes ne peuvent véritablement s'imposer aux juges sur tel ou tel point de droit. La doctrine ajd n'est pas considérée comme une source formelle du droit.

Certains mettent en avant sa valeur et ils auraient pu se fonder sur l'expérience romaine qui a reconnu à la doctrine la valeur de source du droit. (âge d'or du droit romain) La doctrine était créatrice du droit.

Le droit est le produit d'une société donnée, le contexte politique/social/économique, a des répercussions sur la règle juridique

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