Introduction au droit comparé cas

C O U R S D E D R O I T C O M P A R E

Bibliographie

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Revue internationale de droit comparé, société de législation comparée.

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International encyclopaedia of comparative law, en 17 volumes publiés depuis 1971, Boston, Leiden, Tubingen.

PREMIERE PARTIE INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

CHAPITRE I L’HISTOIRE DU DROIT COMPARE

§ 1. La préhistoire du droit comparé

1. Antiquité

- Une opinion répandue voit dans le droit comparé une discipline récente apparue au XIXe siècle. Les codifications modernes auraient cristallisé les différences séparant les systèmes juridiques et auraient créé le besoin de leur comparaison, ou l’auraient rendue possible. En contrepoint, l’esprit nationaliste ou communautariste aurait retardé l’épanouissement de la discipline, créant dans chaque droit la conviction de sa supériorité sur les autres et celle de leur défaut de pertinence.

Certains comparatistes ne sont pas de cet avis et se sont efforcés de trouver des racines à leur discipline avant les temps de l’apogée du droit moderne. Ils ont trouvé dès l’antiquité grecque une ébauche d’approche comparative du droit. Il faut dire que la Grèce, archipel rassemblant une kyrielle d’îles et de nombreuses cités, se prêtait à une telle approche, surtout sous l’angle politique, car ces cités n’avaient pas les mêmes principes de gouvernement. Platon fut le premier, semble-t-il, à se livrer à l’exercice en comparant, dans Les lois, les systèmes politiques des différentes cités grecques à la constitution telle qu’il la concevait idéalement.

Aristote et son école allèrent plus loin en procédant à la collation des constitutions de pas moins de 158 cités grecques, dont seule celle d’Athènes est parvenue jusqu’à nous après avoir été retrouvée au XIXe siècle. Le caractère restreint de l’œuvre recueillie permet difficilement d’en définir la nature, car la constitution d’Athènes n’est pas, en soi, une œuvre comparative. Mais les commentaires philosophiques qu’elle a inspirés peuvent être considérés comme une amorce de méthode comparative. Il est possible, encore qu’une grande incertitude chronologique existe, qu’Aristote se soit nourri de ces études de droit constitutionnel comparé pour présenter, dans sa Politique, une typologie des constitutions.

La loi, c’est un indice intéressant pour s’approcher du cœur de la discipline, semble avoir joué un rôle dans l’avènement du comparatisme.

Cela explique qu’il n’y ait pas eu, dans l’antiquité grecque, le même mouvement de comparaison en droit privé. On trouve toutefois dans le traité des lois de Théophraste, élève d’Aristote, une comparaison des droits en vigueur dans les différentes cités grecques, notamment en matière de contrats, et une tentative préfigurant le droit moderne de dégager des principes communs aux différents droits locaux.

C’est au droit romain qu’il est revenu de raisonner de manière comparative pour l’ensemble du droit. Ce système juridique fondateur n’a pas la paternité du droit comparé, mais il a transmis des concepts qui devaient jouer un rôle décisif dans l’avènement et l’édification de la discipline à l’époque moderne. Au vu de la diversité des sociétés que leur révélaient leurs conquêtes, les Romains ont conçu l’idée d’une pluralité des systèmes juridiques, même s’ils l’on fait de manière hiérarchisée, en considérant la qualité de citoyen romain et l’application du droit civil de Rome comme un privilège. Cette conscience leur est venue d’une situation concrète, car il leur fallait administrer la justice aux peuples conquis. Rome a créé des magistrats spécialisés pour cela, les préteurs pérégrins, juges qui connaissaient des litiges opposant les pérégrins entre eux et des litiges opposant les pérégrins aux citoyens romains. Malgré leur ethnocentrisme, les Romains, sous l’influence du stoïcisme, ont conçu l’idée d’un droit universel, qu’ils ont appelé droit des gens ou droit naturel, droit qu’ils ont opposé au droit propre à chaque peuple, qu’ils appelaient droit civil, parce que l’Etat était constitué par les cités. Certains jurisconsultes différenciaient le droit naturel du droit des gens en considérant que le droit naturel est un droit commun aux êtres animés, alors que le droit des gens (droit des peuples) était propre aux êtres humains. C’est, en tout cas, le droit romain qui est à l’origine du jus proprium et du jus commune, opposition qui recoupe la distinction du droit civil et du droit des gens. On peut trouver cette opposition, qui allait prendre beaucoup d’importance par la suite, dans le premier paragraphe des Institutes de Gaius. L’idée du droit commun devait jouer, on

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