Histoire des sources du droit cas

                   Histoire des sources du droit :

Le droit ne repose pas exclusivement sur des codes mais également sur un ensemble de définitions, de règles beaucoup plus anciennes. L'histoire du droit répond à deux enjeux :

- Retracer la manière dont les règles de droit se sont inscrites sur la durée.

- Critiquer le droit contemporain, le droit positif en s'appuyant sur des modèles historiques.

Cette discipline s'efforce de donner une culture juridique.

Introduction :

I- Une histoire des sources du droit

Quelques définitions :

A- Le Droit : 

Difficile à définir, « l'ensemble des règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s'imposent aux membres de la société » (Gérard Cornu), le droit est présenté comme un ensemble des règles de conduite, ces règles, faisant l'objet d'une proclamation et d'une sanction officielle sont obligatoires.

Définition critiquable : cette définition assimile le droit à la règle hors le droit n'est pas exclusivement composé de règles, ces dernières ne se suffisent pas à elles même. En assimilant le droit et la règle Cornu confond le droit et sa source. Le droit ne s'identifie pas exclusivement à la loi ou à la jurisprudence.

Cette définition limite le droit (ensemble de règle) hors le droit n'est pas clos, pas fermé, il est en constante évolution.

En présentant le droit comme un ensemble des règles de conduite on distingue moins le droit de la morale, le droit de règles philosophiques, religieuses.

Caractère obligatoire, sanction officielle permet de distinguer une règle de droit objectif d'une règle morale.

Hors certains droits ne sont pas édictés de façon officielles, certaines lois ont été construites par des juristes romains et pas par les autorités officielles.

Toute définition est critiquable, la réalité est souvent complète, insaisissable, il est difficile d'enfermer une réalité dans une définition.

Définition de Celse, juriste romain du 2e siècle

« Le droit est l'art du bon et de l'équitable »

Elle présente le droit comme un art, un savoir faire, non un ensemble de règles, un système clos.

Le droit permet d'envisager une solution à un conflit nouveau. Le juriste invente et nourrit le droit.

Le droit a un objet : le bon et l 'équitable. Le mot important est équitable. Le droit a pour fonction officielle de résoudre des conflits. Pour résoudre ce conflit il faut chercher la solution la plus adaptée à chaque circonstance particulière. Le droit n'est pas un simple code c'est un savoir faire qui permet de résoudre les conflits de la manière la plus adaptée, convaincante, efficace.

-Droit public/droit privé.

-Droit/Morale :

La morale est une doctrine relative aux mœurs, elle n'a pas pour objet de résoudre les conflits, seulement d'évaluer les comportements, déterminer ce qui relève du bien et du mal. Elle peut inspirer le droit mais ce n'est pas sa vocation première et ce n'est pas la seule source d'inspiration du droit.

-Droit/Règle :

La règle renvoie à un outil qui sert à résoudre des conflits mais c'est seulement un outil, ce n'est pas le droit qui est tiré de la règle mais c'est la règle qui est tirée du droit. La règle est un outil parmi d'autre pour aboutir à la solution la plus équitable dans un conflit.

Source de droit

B- Les sources du droit :

Cette expression vient d'un romain du 1er siècle avant JC : le plus grand orateur romain : Marcus Tullius Cicéron. Il ne se contentait pas d'appliquer des règles, c'était d'abord et avant tout un grand humaniste, Cicéron connaissait très bien le droit, l'histoire, la philosophie, les arts littéraires en général. Il a exercé les plus hautes magistratures à Rome.

Dans le Délégibus il recherche les sources du droit, cette enquête conduit Cicéron à trouver les origines de la science juridique.

Comment identifier les sources du droit, où va-t-on puiser les sources du droit, du bon et de l'équitable ?

Le moyen le plus efficace, le plus convainquant pour résoudre les conflits est le droit lui même qui lui s'alimente d'autres sources, qui réprouve la violence et vient s 'alimenter auprès de 2 types de sources qui sont d'une part les sources formelles et d'autre part qzqaqaqales sources substantielles.

Sources formelles : identifiées facilement car elles sont revêtues d'une forme typique, elles sont au nombre de quatre :

- Tout d'abord la coutume  (ensemble de règles que la collectivité fait sienne par une pratique constante sur la durée et dans la conviction de leur caractère obligatoire, cette coutume on la voit s'appliquer dans de nombreux domaines du droit).

- Ensuite la jurisprudence, les décisions de justice.

- Puis la loi, source indiscutable, c'est un ordre de nature général et impersonnel établit par une autorité constituée. La loi a toujours été une source de droit déterminante, la loi est établie par le pouvoir politique, c'est l'intervention d'une volonté politique dans l'art de résoudre les conflits. Volonté monarchique (choix d'un roi, d'un empereur), volonté démocratique (Grèce, Rome), volonté aristocratique. La loi est aujourd'hui la source de droit la plus importante car c'est ainsi que l'on conçoit le droit depuis la révolution française et la doctrine positiviste.

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