Droit de la famille

INTRODUCTION

André Gide « la famille je vous hais ».

Il s’intéresse à la famille du couple marié, à ses enfants, couple pacsés, concubins, la filiation, l’adoption, PMA et GPA, le statut des beaux-parents et grands-parents… On étudiera le droit contemporain de la famille qui date de 1804 c’est-à-dire la parution du code.

1. LA NOTION DE FAMILLE, UN PARADOXE JURIDIQUE

La notion de famille est dominée par un paradoxe, c’est qu’elle est un phénomène social, notion de fait élémentaire qui ne possède aucune définition juridique.

A. La famille : d’une notion de fait à un objet de droit

1. Universalité du fait familial

1.  Constat

Avant d’être un objet d’étude de droit, c’est une réalité. D’un point de vu sociologique l’unité que forme la famille se rencontre dans toutes les formes de vies sociales (tribu…) mais n’existe pas de société sans cette notion de famille (universalité à travers le temps et l’espace). Cela s’explique par les fonctions essentielles que la famille remplie dans la société :

1. Justification : les Fonctions essentielles de la famille

• Fonction anthropologique (politique) : Portalis « les familles sont la pépinière de l’État » ; Jean Carbonnier est celui qui a fait le droit de famille et pensé les réformes depuis 1965 « le sexe et la procréation sont premiers ». La famille est le lieu de natalité cependant ce lieu va être réformer par des évolutions sociétales (IVG, PMA …). La fonction première de la famille est en train de basculer par rapports aux débats actuels de la société sur la capacité de procréer.

• Fonction sociale : cellule sociale de base, lieu de sociabilité primaire. Le sociologue perçoit la famille comme le premier lieu de conception sociale, d’apprentissage, d’éducation, lieu de transmission des valeurs, prise en charge des plus faibles, facteur de solidarité, facteur d’intégration sociale. Pour l’état, elle est un point d’appui essentiel.

• Fonction économique : traditionnellement c’est un lieu de conservation des biens dans une lignée(succession), la famille était une cellule de base de production elle est remplacé par une cellule de consommation.

• Fonction spirituelle et même religieuse : lieu de transmission des valeurs qui perd de l’importance aujourd’hui qui est supplanter à des fonctions morales.

• Fonction affective qui est apparue plus récemment puisqu’on considère la famille est un lieu de bonheur, d’affection puisqu’auparavant on voyait le mariage forcé mais encore sur l’éducation. Cette fonction aura un impact sur le Droit (mariage, divorce, pacs...) car cette idée de bonheur, d’épanouissement révolutionne la notion de famille ce qui crée une instabilité familiale.

1. Conséquences : la famille, objet d’étude

En raison de toutes ses fonctions est évidemment un objet d’étude dans les sciences humaines et du droit.

1. La famille, objet des sciences humaines

C’est un objet d’étude pour un grand nombres de spécialistes : sociologues, philosophes, anthropologues…

1. La famille, objet de droit

L’idée que la famille soit appréhendée par le droit n’est pas une nécessité comme le montre la théorie du non-droit de Carbonnier selon laquelle la famille serait le lieu privilégié d’absence du droit. Le droit ne ressurgit qu’au moment clé : union, divorce, séparation. Cette hypothèse du non-droit ne doit pas masquer une certaine réalité, évidemment les politiques s’emparent de cet objet de la famille comme objet de droit et ça depuis le code Hammourabi, cette réglementation traverse des siècles. La famille est un objet et enjeu de droit pour le code civil de manière générale cela regroupe le droit du mariage, divorce, filiation, règles de dévolution du nom, autorité parentale, minorité, le PACS, le concubinage, les successions, les donations, testaments, régimes patrimoniaux.

La famille est un enjeu fondamental comme le montre l’article 10 du préambule de la Constitution de 1946 « la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ainsi qu’à l’article 16 de la charte sociale et européenne ou encore l’article 16 §3 de la DUHC « la famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’État ». L’article 23 du Pacte des droits civil et politiques qui reconnait le droit de se marier et de fonder une famille ; l’article 8 de la CEDH « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».

B. Le paradoxe : l’absence de définition juridique 

1. Silence du législateur

Quand Carbonnier a identifié trois piliers de la société civile qui sont le contrat, la propriété et la famille. La famille est la seule à échapper à une définition légale. Cela s’explique par le fait que le droit était toujours sous l’influence de l’esprit révolutionnaire qui s’est concentré sur l’individu puisque l’on se méfiait de toute forme de collectivité.

Pour un certain nombre la famille tombait sous le sens, la famille paraissait évidente et donc aucune définition n’était suggérée puisque la famille s’apparentait à un mariage et des enfants (conception bonapartiste).

1. La diversité de l’institution familiale dans le droit

1. Diversité à travers le temps

Les historiens montrent que la figure de famille a évoluée au gré d’une conception moderne qui parait éloignée à la famille romaine qui se définit comme un ensemble de personnes et des biens qui sont placés sous l’autorité du père de famille. Cette conception moderne s’observe également par le resserrement de la famille nucléaire.

1. Diversité à travers les lieux

Typiquement il n’y a pas grand-chose en commun entre des familles de pays développé et une famille de société rurale, traditionnelle, certains sociologues prétendent expliquer cette diversité géographique de la structure familiale par des fractures.  Puisque l’on peut observer différentes formes de structures familiales entre différents lieux géographique comme les familles monogames au nord et polygames au sud….

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