DROIT PRÉTORIEN : ÉMERGENCE, NATURE ET APPORTS

DROIT PRÉTORIEN : ÉMERGENCE, NATURE ET APPORTS

En 367 avant notre Christ, est créée la préture, une nouvelle magistrature, dont le titulaire (le préteur), élu pour un an, devient le magistrat devant lequel se déroule désormais la première phase du procès (in iure). La procédure ne change donc pas à cette date, seul le magistrat est différent.
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Mais au cours du IIIe siècle, la procédure des actions de la loi et ses caractéristiques apparaissent de plus en plus comme porteurs d'injustice (un procès peut être perdu sur des raisons purement formelles).

Surtout, ils paraissent bien inadaptés aux nouveaux besoins sociaux : le commerce et l'économie mercantile qui se développent considérablement à cette époque font naître des situations contentieuses que les actions existantes peinent à prendre en charge ; l'affluence d'étrangers venus commercer à Rome (ce que reflète la création en 242 du « préteur pérégrin » chargé des litiges entre Romains et étrangers) pose avec urgence le problème de l'inapplicabilité aux pérégrins de la procédure des actions de la loi, qui ne concerne que les citoyens romains.

Une nouvelle procédure se met peu à peu en place, qui est sanctionnée par la loi Aebutia (antérieure à 150 av. J.-C.). Le procès reste toujours divisé en 2 phases, mais désormais le juge de la 2nde phase reçoit du préteur, magistrat de la 1ère phase, une « formule », une instruction écrite précisant, à côté de la nomination du juge, la formulation de la prétention du demandeur et le sens dans lequel trancher le litige en cas d'absence d'action de la loi susceptible de s'appliquer au cas pendant. Cette nouvelle procédure reçoit ainsi le nom de « procédure formulaire ». Le préteur peut ainsi étendre à des cas nouveaux des actions prévues par la loi déjà existantes (actions civiles) ou bien créer de toute pièce de nouvelles actions (prétoriennes).

À partir du IIe siècle av. J.-C., chaque préteur, en entrant en fonction, publie un Édit énumérant et cataloguant tous les cas pour lesquels il délivrera une action au cours de l'année à venir. L'édit d'entrée en charge est appelé « édit perpétuel » (car il est valable toute une année, à la différence des « edicta repentina », adoptés de manière exceptionnelle pour répondre à des circonstances précises par exemple en temps de guerre). L’Édit est affiché sur la place publique de sorte que tous les citoyens puissent avoir accès au programme du préteur.

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Le préteur devient ainsi créateur de droit. Non pas qu’il crée du droit civil = ius civile mais il crée du droit puisqu’il influence directement la décision du magistrat. Ses innovations constituent le « droit prétorien ». Bien que l'Édit soit renouvelé chaque année, et que chaque préteur puisse y ajouter de nouvelles créations, son contenu se cristallise peu à peu et il est souvent reproduit tel quel d'une année sur l'autre.

Le droit prétorien se focalise plus sur l’endroit où le préteur à autoriser des sanctions et il est tout de même face au risque que ses actions ne soient pas reprises lors de la mandature du prochain magistrat.

Les contours du droit prétorien se fixent donc, mais sans rien perdre de la possibilité laissée au magistrat de créer de nouveaux droits pour répondre à des besoins nouveaux.

Le droit prétorien est ainsi une source particulièrement souple, et parfaitement adapté aux évolutions de la vie économique et juridique.

Arrivera ensuite l’empire ou l’empereur voudra être l’unique créateur du droit.

1. Prolégomènes : MANUEL D’HISTOIRE OU MANUEL DE DROIT  
2. Cours sur internet université numérique juridique francophone
3. Séance 1 TD

PROCÉDURE DES ACTIONS DE LA LOI

Le prêteur examine la recevabilité de l’action utilisée par les parties. 5 formes de procédures des actions de la loi dont les trois premières étaient des formes de procédure judiciaire, tandis que les deux dernières de simples voies d’exécution :

Ce qui distingue ce premier système de procédure, c'est l'obligation, imposée à ceux qui figuraient dans l'instance, d'accomplir certains gestes et d'employer certaines paroles dont l'omission ou la plus petite altération emportait nullité.

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